2014.04.27 14:34


돌발변수가 많은 ‘위약(違約) 권하는 사회’(?)

 

휴가 때 제주도로 여행가기로 하고 필요한 예약(호탤, 렌터카, 펜션)을 다 마쳤다. 그랬는데 갑자기 급한 일이 생겨 부득이 여행을 가지 못하게 될 경우 예약을 전부 취소하고 사전에 정해진 위약금(전체 계약금액의 10-15%)을 물게 된다. 생돈을 물어주는 것 같아 속이 쓰리지만 내가 약속을 뒤집은 것이니 어찌하겠는가?

 

약속(계약)을 했으면 그 약속은 지켜야 한다. 내가 일방적으로 약속을 어기면 상대방은 손해를 볼 것인데, 이 때 상대방에게 지급하는 손해배상이 바로 ‘위약금(違約金)’이다.

 

최근 세월호 침몰사태로 인해 당초 예정되었던 수학여행이나 대규모 공연이 취소되고 있다. 시국 분위기 탓도 있겠지만 놀란 가슴을 쓸어내리는 부모들에게 수학여행은 결코 권하고 싶지 않은 이벤트일 것이다.

 




하지만 일방적인 예약 취소로 여행업계, 숙박업계, 공연관련 종사자들은 심각한 경제적 피해를 입고 있다고 한다.

취소를 당하게 된 측이 일방적으로 취소한 상대방에게 위약금 책임을 물을 수 있을까? 그렇게라도 해야 손해의 일부를 벌충할 수 있을 것이다.


실제 일선 학교 담당자들이 수학여행을 취소하고 싶어도 거액의 위약금 부담 때문에 고민한다는 기사를 본 적이 있다.

 

수학여행을 취소하게 된 어느 학교 교감선생님과의 가상 문답을 통해 이 문제를 살펴보자.

 

박교감 : 지금 현재 분위기상 도저히 예정된 수학여행을 강행할 수는 없습니다. 학부모들의 원성이 자자합니다. 그래서 여행사에 부득이 수학여행을 취소해야겠다고 알렸더니 그쪽에서는 취소를 인정할 수 없다면서 만약 취소하려면 위약금을 내라는 겁니다. 이런 국가적인 상황에서도 위약금을 물어야 하나요?

 

조변호사 : 당초 가기로 한 수학여행을, 상대방 여행사가 아무 잘못도 없는데 우리가 일방적으로 가지 않기로 했다면 일단 외형적으로는 우리가 계약을 위반한 것이 됩니다. 학교측이 수학여행을 가지 못하겠다는 이유는 뭔가요?


박교감 : 학부모들이 원치 않구요, 또 전반적인 분위기가 그렇잖습니까?


조변호사 : 여행을 가려다가 어떤 이유에서든 ‘마음’이 바뀌었다는 것만으로는 계약 불이행을 정당화하긴 힘듭니다. 또 사회적인 분위기 부분도, 이는 어디까지나 학교측의 입장을 지키기 위한 것인데, 학교측이 자신의 입장을 보호하기 위해 일방적으로 계약을 이행하지 않는다면 그로 인해 여행사에게 발생하는 피해는 학교가 배상하는 것이 맞습니다.


박교감 : 하지만 이 정도면 불가항력이라고 할 수 있지 않나요?


조변호사 : 세월호 사태가 있다고 해서 반드시 이번 수학여행에서도 우리 학생들에게 위험이 발생하리라고 예측할 수는 없지 않겠습니까? 오히려 이런 사고가 발생했으니 여행사 입장으로서는 안전 관리를 평소보다 더 철저히 하려고 할 테고, 역설적으로 말하자면 오히려 더 안전한 여행이 될 수도 있지 않을까요?


박교감 : 그거야 순전히 가정적인 얘기잖습니까?


조변호사 : 세월호 사태가 발생했기 때문에 우리도 사고를 당할 확률이 높아진 것 같다는 설명도 역시 가정적이지요. 다만 만약 정부차원에서 ‘수학여행 금지’와 같은 행정지침을 내린다면, 그 지침은 학교가 불가항력을 주장할 수 있는 사유는 될 겁니다.

 

따라서 이번 세월호 사태를 이유로 불안감이 증폭했다거나 여론을 의식해 어떤 행사를 취소할 경우 그 취소가 당연히 정당화되기는 힘들 것으로 보인다. 취소하는 측은 자신의 이익(불안감 해소, 명성 유지)을 위해 일방적으로 취소한 것이므로, 그에 따른 비용(상대방에 대한 손해배상책임)은 위약금의 형태로 부담하는 것이 공평에 부합한다.

 

사회에서 발생할 수 있는 리스크가 점점 다양해지다보니 앞으로는 이런 식의 위약금 조항도 고려해 봐야 할 듯 하다.

 

“계약당사자 쌍방의 귀책사유로 돌릴 수 없는 사정(사고)으로 인해, 사회여론상 계약을 이행하는 것이 어느 일방 당사자의 명성이나 업무진행에 큰 위험성을 초래할 경우 위약금 책임은 면제하기로 한다.”

 

1921년 '개벽'에 발표된 현진건의 단편 소설 '술 권하는 사회'에는 일제강점으로 인한 절망 때문에 술을 벗삼게 된 나약한 지식인이 주인공으로 나온다. 그는 자신이 주정꾼이 된 이유가 '술 권하는 사회'에 있다고 토로하지만 그의 아내조차 그의 고뇌를 이해하지 못한다.

 





통제할 수 없는 돌발변수가 사회 여러 분야에서 점점 늘어나고 있다.

언제 어떤 일로 당초 예정한 약속을 지키지 못할 지 가늠이 어려워지는 사회.

우리는 어쩌면 ‘위약(違約) 권하는 사회’에 살고 있는지도 모른다.

Posted by ETHOS 조우성변호사
2013.08.16 01:11

cdri 기업분쟁연구소 계약서 클리닉 : 위약금 조항



▶ before


계약 당사자 중 일방이 제12조의 비밀유지의무를 위반한 경우, 위반 당사자는 상대방에게 그 위반 행위로 인한 일체의 손해를 배상하여야 한다,



♤ 위 조항의 문제점


손해배상청구를 할 경우 청구하는 측에서 자신에게 발생한 손해를 입증해야 하는데, 비밀유지의무의 경우, 상대방의 비밀유지의무 위반으로 인해 얼마의 피해를 입었는지를 입증하기가 상당히 어렵다.


♤ 위 조항의 해결책


이 때는 상대방의 계약위반이 발생할 경우 '특정한 금액'을 손해배상금(위약금)으로 하자고 미리 정해 놓는 것이 좋다. 이를 위약금이라고도 하고 손해배상액의 예정이라고도 한다.



▶ after 


계약 당사자 중 일방이 제12조의 비밀유지의무를 위반한 경우, 이에 대한 손해배상액은 금 ( )원으로 한다.






♤ 교훈


무조건 '일체의 손해를 배상한다'라고 규정한다고 해서 모든 손해를 배상받지는 못한다. 따라서 나중에 상대방의 의무위반에 대해 구체적인 손해액수 산정이 어려울 경우에는 미리 '특정한 금액'을 손해배상액으로 한다는 점을 정해 두는 것이 좋다.


아울러 계약서에 이런 내용이 미리 명시되어 있으면, 그만큼 상대방을 압박(아... 내가 계약을 위반하면 큰 금액을 물어내야 하는구나. 조심해야겠다)하는 기능도 갖게 된다.



cdri(기업분쟁연구소)  소장 조 우 성 변호사


02-598-3660 / wsj@cdri.co.kr / http://www.cdri.co.kr



Posted by ETHOS 조우성변호사
2013.02.13 16:48

조우성 변호사의 Must Know 시리즈(15)

위약금에 관해 알아두어야 할 4가지


※ 우리는 일반 거래 관계에서 ‘위약금’이라는 말을 많이 씁니다. 하지만 법을 하는 사람으로서 위약금은 참 어려운 주제입니다. 위약금에 관해 필수적인 사항 4가지만 기억해 두시죠.



★ Tip 1. 위약금은 ‘내 손해가 얼마인지 계산해 볼까?’라는 귀찮은 일을 안 하게 해주는 존재다.


° 만약 계약서에 ‘상대방이 계약을 위반한 경우 이에 대한 일체의 손해배상을 진다’라고 되어 있다고 하자. 그리고 상대방이 계약을 위반했다. 그러면 나는 상대방에게 손해배상을 청구할 수는 있다. 하지만 문제는 내 손해가 얼마인지 입증을 해야 할 책임이 나에게 있다. 그런데 이거 만만치 않다.


° 예를 들어 “쌍방이 서로 교환한 자료는 비밀로서 보호되어야 한다. 만약 이를 유출한 경우 이에 따른 일체의 손해배상책임을 진다”라고 규정했는데, 상대방이 우리 자료를 유출했다고 치자. 기분 무지 나쁘다. 그래서 손해배상을 하고는 싶은데, 과연 상대방이 우리 자료를 유출함으로 인해 우리에게 발생한 손해가 얼마인지 계산해 보려고 하면 그 작업이 쉽지 않다. 열받긴 하는데 구체적인 액수를 산정하기 어려워지는 것이다.


° 우리 법에 따르면 손해를 입었다고 주장하는 측에서 객관적인 자료를 근거로 ‘내 손해는 얼마입니다’를 밝혀야만 한다.


° 그런데 만약 계약서에 “쌍방이 서로 교환한 자료는 비밀로서 보호되어야 한다. 만약 이를 유출한 경우 유출당사자는 상대방에게 금 2,000만 원을 배상해야 한다.”라고 규정되어 있다면, 자료를 유출당한 쪽은 상대방에게 계약서에 따라 ‘2,000만 원’을 청구할 수 있다. 아주 쉬워진다. 여기서 2,000만 원이 바로 위약금이다. 위/약/금 - 약속을 위반했을 때 물기로 한 돈.


° 이처럼 위약금은 금액을 사전에 특정해 놓는 것이므로, 상대방이 계약을 위반했을 때 내 손해가 구체적으로 얼마인지 입증하지 않아도 청구할 수 있다는 장점이 있다. 그래서 위약금 조항을 많이 사용한다.






★ Tip 2. 위약금은 깎이기도 한다. 대부분 깎인다.



° 내가 계약을 위반했고, 계약서에는 위약(계약을 위반)하면 2,000만 원을 배상하기로 되어 있다. 그럼 나는 별 도리 없이 눈물을 머금고 2,000만 원을 내야 하나? 


° 계약서에 분명히 ‘계약 위반하면 2,000만 원 배상해야 한다’고 되어 있는데 배상을 안 할 도리가 있겠나? 하지만 꼭 그렇지는 않다.


° 위약금은 문제가 생기기 전에(상대방이 계약을 위반하기 전에) 잠정적으로 ‘손해배상을 얼마로 하자’라고 ‘퉁’ 친 것이다. 즉 estimation이라는 의미다. 따라서 실제 손해액은 미리 정해놓은 위약금과 다를 수 있다.


° 이에 대해서 우리 민법은 사전에 정해 놓은 위약금이 실제 손해액보다 너무 많으면 깎을 수 있다고 규정하고 있다.


민법 제389조 2항 

위약금의 금액이 부당히 과다한 경우에는 법원은 적당히 감액할 수 있다. 


° 결국 위약금을 정해 두었더라도, 손해를 입은 쪽에서 위약금을 청구하면 상대방(손해배상책임이 있는 사람)이 ‘에이, 뻥치지마. 너 그만큼 손해 많이 입은 거 아니잖아. 좀 깎자’라고 항변하고, 실제 법정에서 많이 깎인다

.

° 물론 위약금 조항이 있으면 아까 Tip 1에서 본 것처럼 내가 입은 손해를 개별적으로 세세히 따져서 청구할 필요없이 정해진 위약금을 ‘퉁’ 청구할 수 있다는 점에서 손해배상 청구자에게는 잇점이 있다. 

하지만 상대방의 항변에 따라 깎일 수 있다는 점을 알아두어야 한다. 물론 상대방이 깎아달라는 말을 안하면 전액을 다 받을 수 있음은 물론이다.



★ Tip 3. 위약금은 원칙적으로 인상시켜주지는 않는다. 



° 위 Tip 2에서 위약금을 깎아 준다는 점은 살펴봤다. 그런데 문제는 위약금은 원칙적으로 인상시켜 주지는 않는다.


° 즉, 위약금을 2,000만 원으로 정했는데, 상대방이 계약을 위반했고, 다행히 나의 손해를 계산할 수 있는 상황이 되었다. 손해가 5,000만 원이었다. 그럼 5,000만 원을 다 청구할 수 있는가? 아니다. 2,000만 원 밖에는 청구하지 못한다. 왜? 위약금은 ‘나중에 손해가 발생해도 이정도에서 퉁 치자’라고 서로 합의한 것이기 때문이다.


° 위약금 제도가 상당히 편한 제도인 것은 사실인데, 바로 이 부분에 함정이 있다. 내가 정해놓은 위약금 이상의 손해가 발생해도 그 이상을 청구하지 못한다는 점에 유의할 필요가 있다.


° 물론 특약을 두어 1항에는 위약금 조항을 두고 2항에는 “만약 상대방의 계약위반으로 실제 손해가 위약금을 초과할 경우에는 위약금 초과분에 대해서도 청구할 수 있다.”라는 조항을 두면 위약금을 초과하는 부분에 대해서도 청구가 가능하긴 하다. 이 부분은 고급 기술에 속한다.




★ Tip 4. 위약금과 위약벌은 서로 다르다.



° 위약금은 위에서 말한 대로 나중에 깎일 수도 있다. 그런데 ‘위약벌’이란 놈은 위약금과는 달리 깎이지 않는다. 아주 독한 놈이다.


° 따라서 계약서를 검토할 때, 특히 乙입장에서는 위약벌 책임을 지도록 규정된 것은 없는지 잘 살펴봐야 한다.


° “을이 본 계약상의 조항을 위반할 경우에는 금 2,000만 원을 배상하여야 한다.”  -> 이 조항은 위약금 조항이다. 따라서 실제 손해액이 2,000만 원에 미달하면 깎일 수 있다.


° “을이 본 계약상의 조항을 위반할 경우에는 금 2,000만 원을 위약벌로서 배상해야 한다.” -> 이 조항은 위약벌 조항이다. 이 경우에는 실제 손해가 얼마이든 2,000만 원을 쌩으로 모두 물어줘야 한다.


° 위약벌은 대표적인 독소조항이니 알아 두시길.




Posted by ETHOS 조우성변호사
2013.02.12 17:39

조우성 변호사의 Must Know 시리즈(11) 

이행보증보험에 관하여 알아두어야 할 5가지




※ 乙이 甲에게 물건을 납품하거나 용역을 제공할 경우 甲은 乙에게 이행보증보험증권을 제출해 줄 것을 요청합니다. 그러면 乙은 甲이 시키는대로 서울보증보험에 가서 일정한 수수료를 낸 뒤 이행보증보험증권을 발급받아 甲에게 제출합니다. 도대체 이 이행보증보험증권의 의미는 무엇일까요?



★ Tip 1. 이행보증보험증권은 나중에 문제가 발생할 경우 乙이 甲에게 손해배상책임을 진다는 것을 약속하는 증서이다.


° 乙이 甲과 계약을 맺고 계약(납품계약이든 용역계약이든)을 이행하던 중에 乙에게 부도가 발생한다든가, 乙이 제대로 계약이행을 못해서 甲이 乙과의 계약을 해제할 경우, 이 때는 甲에게 손해가 발생하게 된다(계약이 제대로 마무리되지 못했으므로).


° 甲은 바로 이런 경우 자신에게 발생한 손해를 乙에게 청구할 수 있는데, 그 청구를 손쉽게 하도록 이행보증보험 제도를 사용하는 것이다. 정식으로 하려면 甲은 乙이 계약을 위반했기 때문에 ‘구체적으로 얼마의 손해를 입었는지’ 乙에게 입증해서 청구해야 한다. 하지만 실제 이 작업은 만만치 않다.


° 그래서 계약하기 전에 ‘나중에 말야, 乙 니들이 제대로 계약을 이행하지 못할 경우 우리에게 손해가 발생할 거잖아? 그걸 미리 담보받자는 거지. 불만 없지? 가서 이행보증보험증권 끊어와!’라고 요구하는 것이고, 乙은 甲의 요구에 따라 이해보증보험증권을 끊어서 제출하는 것이다. 결국 乙은 이행보증보험증권을 甲에게 제출함으로써 나중에 발생할 손해에 대한 담보를 미리 제출하는 것이다.




★ Tip 2. 나중에 문제가 생겨서 甲이 乙과의 계약을 해제하고 나면 甲은 서울보증보험에 이행보증보험증권의 금액을 청구하게 된다.



° 甲이 乙과 계약을 진행하다가 乙이 계약을 제대로 못 지킬 경우이거나 乙이 부도가 날 경우, 甲은 乙에게 계약해제를 통지하고 나서, 서울보증보험에 ‘이행보증보험금 달라’는 청구를 하게 된다.


° 즉 甲으로서는 이미 이행보증보험증권을 받았기 때문에, 乙과 문제가 생기면 굳이 乙에게 가타부타 말 할 필요 없이 바로 서울보증보험에다가 이행보증금 청구를 하게 됩니다. 甲은 훨씬 편리해진다.



★ Tip 3. 이행보증보험증권의 금액은 보통 계약금액의 15~20%선에서 결정된다.



° 이론적으로는 계약을 진행하다가 乙이 나자빠질 경우 甲에게 발생하는 손해액을 담보할 수 있는 금액이어야 한다. 그래서 이행보증보험증권을 법적인 용어로 ‘손해배상액의 예정’이라고 한다.


° 통상 일반적으로 전체 계약금액의 15~20% 선에서 이행보증보험증권금액을 정하고 있다. 이 의미는 甲으로서는 계약이 잘못되어 乙에게 손해배상을 물리더라도 전체 계약금액의 15~20% 밖에는 청구하지 못한다는 의미도 된다. 왜냐하면 우리 대법원 판례에 따르면 이행보증보험(손해배상예정)을 정하게 되면, 실제 손해액이 그 금액을 초과하더라도 추가 청구를 하지 못한다고 하기 때문이다. 따라서 이행보증보험증권의 금액을 얼마로 할 것인지에 대해서 甲은 신중한 고민을 해야 한다.






★ Tip 4. 甲이 서울보증보험에게 이행보증보험금액을 청구할 경우 서울보증보험은 통상 감액을 요청한다.



° 좀 어려운 이야기일 수 있는데, 잘 들어봐 주시길.


° 甲은 乙과의 계약을 해제한 이후 서울보증보험에 이행보증보험증권 금액을 청구하면 서울보증보험측은 ‘솔직히 乙이 계약을 이행 못한 것은 사실이지만 증권금액 전액만큼 손해가 발생한 것은 아니잖아요? 좀 깎읍시다!’라는 항변을 한다.


° 이행보증보험증권 금액은 법상 성격이 ‘손해배상액의 예정’이고, 이는 법원에 의해 적당히 감액(깎임)될 수 있다.


° 실무 소송을 하다보면, 서울보증보험은 甲에게 실제 손해난 액수의 입증을 촉구하면서 甲의 청구금액을 감액하려고 노력한다.



★ Tip 5. 甲에게 이행보증금을 배상해 준 서울보증보험은 乙 또는 乙의 연대보증인에게 다시 배상하라고 요구한다. 이를 구상권(求償權) 행사라고 한다.



° 甲에게 이행보증금을 배상해 준 서울보증보험이 가만히 있을 리가 있는가? 바로 乙 또는 乙의 연대보증인에게 ‘자신들이 물어 준 돈을 토해내라’는 청구를 하게 된다. 이를 구상권(求償權) 행사라고 한다.


° 乙이 서울보증보험으로부터 이행보증보험증권을 발급받을 때 서울보증보험은 다른 연대보증인을 세우라고 한다. 그 때 세운 연대보증인을 대상으로 서울보증보험이 청구를 하게 된다. 공짜는 없는 법.


° 법원에 가서 사건을 볼 때, 원고가 서울보증보험이고, 피고가 개인들이며, 사건명이 구상금이면, 바로 이런 청구를 다루는 소송들이다.




Posted by ETHOS 조우성변호사