조우성 변호사의 Must Know 


이사의 부실공시를 이유로 

주주가 손해배상을 제기할 수 있는지?

 

분야 / 회사법




 질문

 

B사의 이사인 K는 고의적으로 부실공시를 하여 회사의 재무구조 부실사실이 증권시장에 알려지지 않도록 했습니다. 그 결과 회사 주가가 정상주가보다 높게 형성되었고, 저는 이를 모르고 주식을 취득했습니다.

그 뒤 재무구조의 현황이 뒤늦게 공개됨으로써 B사의 주가가 하락했습니다. 이 과정에서 손해를 본 저는 K를 상대로 손해배상소송을 제기할 수 있나요?





 답변

 

손해배상청구 가능합니다

 

 해설


상법 제4011항은 다음과 같이 규정하고 있습니다.

 

401(3자에 대한 책임)

이사가 고의 또는 중대한 과실로 그 임무를 게을리한 때에는 그 이사는 제3자에 대하여 연대하여 손해를 배상할 책임이 있다. [개정 2011.4.14] [[시행일 2012.4.15]]

 

질의한 사항은, K이사의 불법행위로 해당 주주가 직접적인 손해를 입은 것이므로 주주는 K이사를 상대로 손해배상을 청구할 수 있다는 것이 대법원 판례의 입장입니다(대법원 2012. 12. 13. 선고 201077743 판결). 


 

■ Advice

 

재무담당이사(CFO)는 회사의 회계자료를 최종적으로 점검하는 위치에 있는데, 부실한 회계자료 공시로 인해 주가에 영향을 미쳤을 경우, 해당 이사는 주주에 대해 손해배상책임을 지게 됩니다. 

 



작성 : 기업분쟁 연구소(http://www.cdri.co.kr) 소장

조우성 변호사(wsj@cdri.co.kr)

 


조우성 변호사의 Must Know 


이사의 횡령을 이유로 주주가 손해배상을 제기할 수 있는지?

 

분야 / 회사법




질문

 

A사의 이사인 갑은 회사의 재산을 횡령해서 회사에 손해를 끼쳤습니다. 그렇다면 결과적으로 주주에게도 손해가 발생한 것으로 볼 수 있는데, 이 경우 주주가 A사의 이사인 갑을 상대로 손해배상청구를 할 수 있나요?

 




답변

 

손해배상청구를 할 수 없습니다.

 

해설

 

상법 제4011항은 다음과 같이 규정하고 있습니다.

 

401(3자에 대한 책임)

이사가 고의 또는 중대한 과실로 그 임무를 게을리한 때에는 그 이사는 제3자에 대하여 연대하여 손해를 배상할 책임이 있다. [개정 2011.4.14] [[시행일 2012.4.15]]

 

그러나 우리 대법원은 이사가 회사 재산을 횡령하여 회사재산이 감소함으로써 회사가 손해를 입고 결과적으로 주주의 경제적 이익이 침해되는 손해는 이를 간접적인 손해로 보아 상법 제401조의 1항에서 말하는 손해로는 인정하지 않습니다(대법원 2003. 10. 24. 선고 200329661 판결 외 다수)

 

Advice

 

이사가 횡령행위를 했을 경우 주주가 그 이사를 공격할 수 있는 방법은 a. 횡령죄를 이유로 형사고발하거나 b. 불법행위를 이유로 해당 이사의 해임을 회사에 요청(주주제안권에 따른 요청)하는 등의 조치를 취할 수 있을 것입니다.

 



작성 : 기업분쟁 연구소(http://www.cdri.co.kr) 소장

조우성 변호사(wsj@cdri.co.kr)

 


조우성 변호사의 Must Know 


계약협상 진행 중 상대방이 정당한 이유 없이 

협상 파기한 경우 손해배상책임을 물을 수 있나요?

 

분야 / 계약법




질문


당사는 A사로부터 00시스템 개발을 해 줄 수 있느냐는 제안을 받고는 여러차례 회의를 진행하고 계약을 체결하기 위해 노력했습니다.

준비과정에서, 앞으로 계약 이행을 위해 필요하다고 생각하는 프로그램도 사전 구매를 했습니다. A사는 당사와 계약을 체결할 것처럼 행동했습니다.

그러던 A사는 갑자기 태도를 바꾸어 회사 방침이 바뀌었다면서 당사와 계약을 못하겠다고 일방적인 통보를 해왔습니다. 정말 화가 납니다. 이 경우 A사를 상대로 손해배상청구를 할 수 있는지요?




 

답변

 

계약 협상이라는 것은 진행되다가 깨질 수도 있는 것이므로 무조건 계약 협상이 중간에 깨졌다고 해서 상대방에게 책임을 묻기는 어렵습니다.

 

다만, 상대방(A)가 협상 단계에서 계약이 체결될 것이다라는 신뢰를 줬고, 귀사가 열심히 그에 따랐는데 A사가 정당한 이유 없이 계약 체결을 거부했다면 이는 불법행위가 되어 손해배상책임을 진다는 것이 우리 대법원 입장입니다(대법원 2003. 4. 11. 선고 200153059 판결).

 

여기서 주로 논란이 되는 것은 우리가 언제 계약이 확실히 체결될 거라고 했소? 그냥 조건이 맞으면 계약할 수도 있다는 정도로 말한 거지라면서 A사가 발뺌을 할 경우입니다. A사가 귀사에게 거의 계약이 체결될 것이다라는 신뢰를 줬다는 점은 귀사가 입증해야 할 부분입니다.

 

만약 A사의 불법행위가 인정이 된다면 과연 A사는 어느 정도의 손해배상책임을 질 것인가. 이에 대해 우리 대법원은 그 계약의 성립을 기대하고 지출한 계약준비비용과 같이 그러한 신뢰가 없었더라면 통상 지출하지 아니하였을 비용 상당의 손해로 제한합니다.


따라서 아직 계약체결에 관한 확고한 신뢰가 부여되기 이전 상태에서 계약교섭의 당사자가 계약체결이 좌절되더라도 어쩔 수 없다고 생각하고 지출한 비용, 예컨대 경쟁입찰에 참가하기 위하여 지출한 제안서, 견적서 작성비용 등은 여기에 포함되지 않는다고 합니다.

 

Advice

 

1) 계약 협상이 중간에 결렬될 수도 있으므로, 상대방이 우리에게 계약이 거의 체결될 수도 있다는 신뢰를 주었다는 것을 메일이나 문서, 녹취 등으로 증거를 남겨둔다면 나중에 상대방이 갑자기 말을 바꾸었을 때 역공을 취할 수 있습니다.

 

2) 반대로 A사 입장에서 본다면, 계약서 도장도 찍기 전에 계약이 체결될 것처럼 장담을 해서 상대방으로 하여금 지출을 하게 한다면, 나중에 손해배상청구를 당할 수도 있음을 유의해야 합니다.

 



작성 : 기업분쟁 연구소(http://www.cdri.co.kr) 소장

조우성 변호사(wsj@cdri.co.kr)

 


조우성 변호사의 주식회사 법리 정리

이사의 임기만료전 해임의 경우 손해배상책임의 문제

 

○ Case

 

저는 어느 회사의 이사로 취임한 지 2년 만에 별다른 잘못을 한 것이 없음에도 불구하고 주주총회의 결의로 해임되었습니다.

사실, 그 동안 그 회사의 오너 겸 대표이사가 너무 일방적인 의사결정을 해왔으므로 저는 이사로서 마땅히 견제를 하기 위해 사사건건 의견대립이 있어왔던 것이 사실인데, 그것 때문에 대표이사가 저를 해임시킨 것으로 보입니다.

 

그런데 그 회사 정관에는 「이사의 임기는 3년을 초과하지 못한다」고 규정하고 있습니다. 그렇다면 결국 제 임기는 3년인 것으로 해석할 수 있을 것 같은데, 이처럼 임기만료 전에 해임되었음을 이유로 제가 회사를 상대로 손해배상을 청구할 수 있는지요?

 

○ Check Point

 

- 이사의 임기를 어떻게 해석할 것인가

 

○ Lecture

 

°상법에서는 “이사의 임기는 3년을 초과하지 못한다.”라고 규정하고 있다(상법 제383조 2항).따라서 회사가 이사의 임기를 정관으로 정하더라도 그 기간은 3년을 넘어서 정할 수는 없다.

 

°그런데 또 한편으로 “이사는 언제든지 제434조(출석한 주주의 의결권의 3분의2이상의 수와 발행주식총수의 3분의 1이상의 수로써 하는 의결)의 규정에 의한 주주총회의 결의로 해임될 수 있다.

그러나 이사의 임기를 정한 경우에 정당한 이유 없이 그 임기만료 전에 이를 해임한 때에는 그 이사는 회사에 대하여 해임으로 인한 손해의 배상을 청구할 수 있다.”라고 규정하고 있다(상법 제385조 제2항).

 

°즉 여기서 확인할 수 있는 것은

첫째, 이사는 구체적인 과실이 없더라도 (결의요건만 갖추어지면) 언제든지 주주총회의 결의로 해임될 수 있으며,

둘째, 다만 이사의 임기가 명시적으로 정해져 있는 경우에 부당하게 임기 전에 해임된 경우에는 회사를 상대로 손해배상을 청구할 수 있다

 

는 점이다.

°사례의 경우, 앞서 본 바와 같이 이사는 과실이 없더라도 주주총회의 결의를 통해 해임될 수 있으므로 해임 자체를 문제삼기는 힘들 것으로 보인다.

다만 ‘임기만료 전 해임’이라면 부당한 해임의 경우 손해배상청구가 가능한바, 과연 본 사안의 경우가 ‘임기만료 전에 해임한 것인가’가 문제될 수 있을 것이다.


°이에 대해서 우리 대법원은 다음과 같은 원칙에 따라 판단하고 있다.

우선 이사의 임기에 대해 ‘정관’에서 명시적으로 ‘3년’으로 규정한 경우이다. 이 경우에는 이사의 임기가 3년으로 사실상 확정되어 있으므로 그 전에 해임한 경우에는 임기 전 해임으로 판단하고 있다.

즉, “피고 회사의 정관에 의하면 이사의 임기는 3년으로 정하여져 있다. 이 사실에 의하면 피고 회사는 이사인 원고를 임기만료 전에 해임하였으므로 상법 제385조 제1항 단서에 의하여 정당한 이유가 없는 한 위 해임으로 인하여 원고가 입은 손해를 배상할 책임이 있다할 것이다.”라고 판시하여

이사의 임기만료 전 해임에 대한 손해배상 청구를 받아들였다(서울고등법원 1997. 8. 27. 선고 97나14097 판결).

 

°그러나 정관에 단지 「이사의 임기는 3년을 초과하지 못한다」라고 규정한 경우에는 결론이 달라진다.

즉 이 경우 우리 대법원은

“상법 제385조 제1항에 의하면 「이사는 언제든지 주주총회의 특별결의로 해임할 수 있으나, 이사의 임기를 정한 경우에 정당한 이유 없이 그 임기만료 전에 이를 해임한 때에는 그 이사는 회사에 대하여 해임으로 인한 손해의 배상을 청구할 수 있다」라고 규정하고 있는바,

이 때 이사의 임기를 정한 경우라 함은 정관 또는 주주총회의 결의로 임기를 정하고 있는 경우를 말하고, 이사의 임기를 정하지 않은 때에는 이사의 임기의 최장기인 3년을 경과하지 않는 동안에 해임되더라도 그로 인한 손해의 배상을 청구할 수 없다고 할 것이고,

회사의 정관에서 상법 제383조 제2항과 동일하게 「이사의 임기는 3년을 초과하지 못한다」라고 규정한 것이 이사의 임기를 3년으로 정하는 취지라고 해석할 수는 없다.”라고 하여

손해배상 청구를 받아들이지 않았다(대법원 2001. 6. 15. 선고 2001다23928 판결).

 

°결국 본 사례의 경우는, 이사의 임기가 3년으로 명확하게 규정된 것으로는 볼 수 없다고 해석되므로 귀하는 회사를 상대로 해임으로 인한 손해배상청구를 할 수 없을 것으로 보인다.

 

○ Summary & Advice

 

°이사 입장에서는 정관에 막연하게 ‘이사의 임기는 3년을 초과할 수 없다’로 규정하는 것 보다는 명확하게 ‘이사의 임기는 3년으로 한다’라고 규정해 두는 것이 더 유리할 것이다.

 

°반대로 회사 입장에서는 ‘이사의 임기는 3년을 초과할 수 없다’로 규정하는 것이 더 유리할 것이다.

 

°이사의 임기에 대해서 정관에 어떤 식으로 규정하는가에 따라 그 취급이 달라질 수 있다는 점을 유의하시길.

 



저작권 침해시 손해배상 기준


<질문>


저희 출판사에서 출판한 책의 상당 부분을 그대로 베낀 책이 나온 것을 뒤늦게 확인했습니다. 명백한 저작권 침해같은데요, 손해배상 소송을 제기하려고 합니다.

그런데 변호사님들 말씀을 들어보니, 저작권 침해가 인정이 되어도 구체적인 손해배상 액수를 산정하는 방법은 만만치 않다고 하더군요.

저작권법에는 저작권 침해시 손해배상을 정하는 기준이 있나요?










<답변>



네, 저작권법에는 저작권 침해의 경우 손해배상을 정하는 기준에 대해서 몇 가지 규정이 있습니다. 


(1) 첫번째 기준 : 침해자가 이익을 얻은 액수


저작권법 제125조 1항에는 '침해자가 이익을 얻은 액수'를 특정할 수 있으면 이를 손해액으로 추정한다고 나와 있습니다.


(2) 두번째 기준 : 침해당한 자가 통상 얻을 수 있었던 이익


저작권법 제125조 2항에는 '침해당한 자가 그 저작물을 통해 얻을 수 있었던 이익'을 손해액의 기준으로 할 수 있다고 나와 있습니다. 즉 '로열티'가 그에 해당됩니다.


(3) 세번째 기준 : 각 침해된 저작물마다 1천만원 이하의 범위에서 청구


저작권법 제125조의 2 제1항에 따르면 침해자가 실제 손해액을 입증하기 어려운 경우, 각 저작물마다 1천 만 원(영리를 목적으로 고의로 권리를 침해한 경우에는 5천만원) 이하의 범위에서 상당한 금액의 배상을 청구할 수 있도록 하고 있습니다.


즉, 엄격한 손해배상 입증이 어려운 경우를 대비한 규정입니다. 그만큼 법원의 재량폭을 인정한 겁니다.


(4) 네번째 기준 : 법원의 적절한 판단


저작권법 제125조의 2 제4항에 따르면 위 3가지 기준으로도 손해액을 산정하기 어려울 경우 법원은 재판에 현출된 모든 자료를 종합하여 '상당한' 손해액을 정할 수 있도록 하고 있습니다. 이 조항 역시 저작권 침해로 인한 손해배상액을 정확히 산정하기 어려운 측면을 고려한 것입니다.


(5) 결론


따라서 저작권 침해를 당하신 분들은, 위 4가지 기준을 적절히 활용해서 손해배상 액수를 산정한 다음 법원의 판단을 받아보는 것이 좋을 듯 합니다.

 

윗 글에 대한 SM엔터테인먼트 송경호 법무팀장님의 comment


저작권에 대한 다툼 중 제가 가장어렵지만 나름 보람이 있었던 사건으로 2003년 시작한 당시 벅스(현 네오위즈벅스)와의 손해배상 청구사건인데, 원고는 SM를 포함, 당시 국내 주요 음반제작사로 구축되었습니다. 


그런데 재판부나 원고의 입장에서 가장큰 문제가 손해에 대한 입증이며, 실제 각 원고들이 청구할 수 있는 그리고 피고가 얼마만큼 배상해야 하는 문제가 쟁점이 되었습니다. 의당 배상책임은 있다란 점에는 재판부나 원고(피고 제외) 모두 공감한 사안이었지요. 


결국 차선책으로 당시 국내 음반시장의 전체구조, 그리고 각 음반사가 점하는 점유율을 토대로 각 청구금을 특정하였는데, 그 금액이 상당하다보니 재판부 역시 고초아닌 고초를 겪게 되었고, 만일 산출된 배상금 모두를 지급케 할 경우, 피고는 파산해야 하는 상황으로 재판부를 줄기차게 조정을 권했던 기억이 납니다. 


특히 주의할 점은 배상청구권의 범위는 "이익"이란 점, 즉 비록 침해자가 저작권을 침해하여 상품화하였다 하더라도 해당 상품화에 소요되는 비용은 저작권자가 직접 제작한다하더라도 불가피한 비용으로 이를 공제함을 주장할 수 있다란 점입니다. 


늘 배상청구권자의 입장에서 논리를 고민하는 것이 일반적인 경우인데 반면 상대방 즉 침해자의 입장에서 어떠한 방어방안이 있는지에 대한 고민도 매우 중요하다란 점.......


저작권 관련 질의사항은 기업분쟁연구소(info@cdri.co.kr)로 연락주시길.



저작자 표시 비영리 변경 금지


  1. 2014.03.19 18:09

    비밀댓글입니다

  2. 2014.03.19 18:09

    비밀댓글입니다


조우성 변호사의 내 얘기를 들어줄 단 한사람이 있다면 2권 원고 중


'갑질에 대응하는 우아한 을질(?)'



“조변호사님. 제가 몇 군데 알아봤는데 별 뾰족한 방법이 없다는 답을 듣긴 들었습니다. 그래도 혹시나 싶어서...”


실제 만난 것은 처음이지만 페이스북으로 친구관계를 맺었기에 서로 온라인으로서만 알고 있던 송 00(가명 ; 33세) 과장. 지푸라기라도 잡고 싶은 심정이라며 만나자고 연락이 와서 회의를 하게 되었다.


송 과장은 알루미늄 프로파일 및 판재를 제조하는 중소기업 H사의 영업담당이다. 하지만 건설 경기가 시원치 않아 작년에 이어 올해도 송 과장의 영업실적은 좋지 않았다. 회사 내에서는 구조조정의 이야기도 흘러 나오고 있는 실정이어서 송 과장은 큰 거래 하나를 성사시켜야만 하는 절박한 상황이었다.


송 과장의 대학선배가 중견 기업인 I사를 송 과장에게 소개해 준 것도, 이러한 송 과장의 딱한 사연을 알고는 어떻게든 배려해 주기 위한 마음에서였다. 송 과장은 고마운 마음으로 선배가 소개해 준 I사의 구매 담당인 한 모 부장을 만나게 되었다.

I사는 업계 서열 2위를 자랑하는 탄탄한 회사였기에 송 과장으로서는 I사와 꼭 거래를 트고 싶었다. 


“잘 됐네요. 우리 회사는 내년에 충남 서산에 공장을 하나 지으려고 하는데, 사양(spec)이나 조건이 맞으면 거래 못할 것도 없죠.”


의외로 처음 만난 자리에서 한 부장은 송 과장에게 선선히 대해 주었고 꽤 큰 거래가 있을 수 있다는 정보도 주었다. 한 부장의 말에 따르면 I사의 공장 신축에 H사가 자재를 납품하고 이를 설치하는 공사비로 예상할 수 있는 H사의 매출 규모는 대략 10억 원 정도였다. 송 과장은 그 동안의 영업부진을 만회할 수 있으리라는 기대에 부풀었다. 


송 과장은 그 이후 다른 거래처 발굴은 일단 접어두고 오로지 I사와의 거래 성사에 집중했다. I사의 한 부장도 자신의 필요에 의해 수시로 송 과장을 불러댔다. 송 과장은 한 부장의 요청에 따라 제품의 사양에 대한 다양한 자료를 제출했고, 시제품을 제작하는 등 열심히 수주활동을 진행했다. 한 부장은 그 과정에서 은근히 접대받기를 원하는 눈치여서 송 과장은 개인 돈으로 한 부장에게 밥과 술을 사면서 환심을 사려고 노력했다.


그 날도 한 부장의 호출을 받은 송 과장은 I사를 방문했다. 그런데 한 부장의 표정이 평소와 달랐다. 


“송 과장. 이거 어쩌지? 내가 거의 작업을 다 해놓았는데 갑자기 위에서 틀어버리는 바람에 이번 공사건에서는 우리가 H사 제품을 쓰기가 좀 어려울 것 같아.” 


송 과장은 순간 얼굴에 핏기가 싹 가셨다. ‘이게 무슨 소리?’


송 과장은 이미 회사에 I사 프로젝트 진행을 알렸고, 조만간 좋은 소식을 전해 줄 것이라는 희망 섞인 보고를 올린 상황이었다. 그 동안 영업실적이 좋지 않았던 송 과장으로서는 이번에 한 건 제대로 실적을 올림으로써 그 동안의 부진을 만회하려는 의지가 컸었다.


“아... 한 부장님. 이게 무슨 말씀이십니까? 저 이러면 큰 일 납니다. 그 동안 별 문제 없었잖습니까?”


송 과장은 절박한 마음으로 한 부장에게 매달렸다. 하지만 한 부장은 대단치 않은 일이라는 표정으로 말했다는 것이다..


“아니 뭐 우리가 계약을 한 것도 아니잖아. 나도 잘 해 보려고 그랬어. 그런데 회사 일이란 게 내 맘대로 안 되는 부분도 있잖아. 알 만한 사람이 왜 그래? 다음에 기회가 되면 내가 최우선적으로 송 과장을 찾을께. 이번에는 어쩔 수가 없구만. 이해해 주게.”


송 과장의 사연을 들어보니 나로서도 송 과장의 처지가 참 딱하긴 했지만 그렇다고 현실적으로 이 문제를 타개할 수 있는 방법을 찾기란 어려워보였다. 


“한 부장은 왜 갑자기 마음을 바꾼 거랍니까?”


“제가 여러 경로를 통해 알아봤는데, 한 부장이라는 작자는 양다리를 타고 있었더군요. 아마 다른 회사로부터 무언가를 받았을 거라는 추측입니다. 제게 평소 하는 행동을 봐도 뭔가 대가를 바라는 눈치더군요. 하지만 저희 회사 사장님 방침은 영업과정에 뒷돈이나 리베이트를 챙겨주는 것은 절대 하지 말라는 입장이어서...”


“상담을 해 본 다른 변호사님들은 뭐라고 하시던지요?”


“네, 두 분을 만나뵜는데, 두 분 다 비슷한 말씀을 하시더라구요. 아직 저희 회사가 I사와 계약을 한 것이 아니기 때문에 I사에게 계약불이행 책임을 물을 수도 없고, 그렇다고 한 부장이 사기를 치거나 협박을 한 것도 아니기 때문에 그에 따른 손해배상책임을 묻기도 어렵고. 손해배상을 청구할 수 없는 묘한 ‘사각지대(死角地帶)’에 빠진 형국이라고 합니다. 그래도 혹시나 하는 마음에 이렇게 찾아오게 되었습니다.


“송 과장님이 원하시는 건 뭔가요?”


“저로서는 I사 건이 잘 처리될 것처럼 회사에 계속 보고했는데 일이 이렇게 틀어지게 됐으니 정말 난감합니다. 제가 가장 두려운 것은 이번 일로 인해 제가 회사에서 문책을 당하는 겁니다. 아예 권고사직 처리될 수도 있습니다. 요즘 회사 분위기가 정말 안 좋거든요. I사를 설득해서 당초 규모까지는 아니더라도 어느 정도 거래를 틀 수 있기를 바랍니다. 그렇게만 된다면 정말 좋겠습니다.”


I사에서 구매의 칼자루를 쥐고 있는 한 부장은 이미 마음이 뜬 상황. 그리고 이미 다른 변호사들의 법률검토처럼 송 과장이 I사를 공격하기는 법적으로 쉽지 않은 상황. 쉽지 않은 문제였다.


이 또한 ‘갑질’의 한 종류인가 싶기도 했다. 송 과장을 보내고 계속 고민을 했다. 


결과적으로 송 과장이 원하는 것은 I사와의 거래다. 그러기 위해서는 I사와 완전히 척을 져서는 안 된다. 특히 구매에 관한 키를 쥐고 있는 한 부장과의 관계에서는 더욱 그렇다. 하지만 한 부장은 이미 다른 회사에 발주할 마음을 먹고 있기에 어느 정도 압박을 주지 않고서는 송 과장의 말에 콧방귀도 끼지 않을 것이다. 압박을 주되 완전히 척을 지지 않는 방법을 찾아야 하니 난감할 노릇이었다.







결국 법률적인 주장 못지않게 협상적인 기법을 활용하는 것이 필요했다. 이틀 정도 고민을 한 끝에 어느 정도 방향을 잡은 다음 송 과장을 불렀다. 그리고는 ‘작전 지시’를 했다.


“송 과장님, 일단 이 방법밖에 없습니다. 한번 부딪혀 보시죠.”


설명을 들은 송 과장은 굳은 표정으로 한 부장을 만나러 갔다.


“한 부장님, 접니다. 갑자기 찾아뵙게 되어 정말 죄송합니다.”


여태껏 반가이 맞아주던 한 부장은 그 날 이후로 송 과장을 피하는 눈치였다. 그런데 약속도 없이 갑자기 찾아오니 얼굴에 싫은 표정을 그대로 드러냈다.


“거 참. 송 과장. 말귀를 알아먹을 만한 사람이... 내가 일부러 그러는 것도 아니고 말야. 이번에는 좀 곤란하니 다음에 같이 하자고 그랬잖소?”


“네, 부장님. 전 부장님의 입장을 충분히 이해합니다. 그런데 그게 좀 애매하게 된 것이... 제가 사실 저희 회사 윗분들에게 I사로부터 수주 가능성이 크다는 얘기를 이미 해버렸거든요. 제 ‘입방정’이 문제입니다. 그런데 지난 번에 부장님이 이번 거래는 힘들다고 말씀주셔서 제가 회사에 그대로 보고했더니 저희 회사 감사님이 이건 문제가 있다고 그러면서 법적 조치를 취해야겠다고 그러더군요.”


“뭐요? 법적인 조치를 한다고? 우린 계약도 안했는데 무슨 법적 조치를 한단 말이요?”


“그러니까요. 전 사실 법을 모르니 어떻게 되는 건지 알 수 없는데 우리 대법원 판례에 따르면 계약을 안 해도 계약협상을 중간에 갑자기 일방적으로 중단하면 손해배상이 된다나 뭐라나... 우리 감사님이 그러셨어요.”


송 과장은 이런 말을 하면서도 최대한 한 부장 편에 서 있음을 보여주려 노력했다.


“그래서 제가 한 부장님은 그래도 우리를 위해 애를 많이 써 준 분인데 법적으로 하시면 안 됩니다. 앞으로도 거래를 계속 해야하는데요라고 저희 감사님께 말씀드렸어요. 그랬더니 감사님은 ‘그래도 그 동안 송 과장이 시간 쓰고 비용 쓰고 한 부분에 대해서는 그대로 넘기지 못합니다.’면서 I사 대표이사님 앞으로 다음 주에 내용증명을 보내겠다고 하시는 게 아닙니까?


“뭐요? 내용증명?”


한 부장은 눈을 치켜떴다. 하지만 얼굴에는 불안한 빛이 역력했다.


“그래서 제가 ‘절대 내용증명은 안됩니다.’면서 강하게 막았답니다. 하지만 저희 감사님의 의지를 제가 꺾을 수는 없을 것 같아 걱정입니다. 제가 아까 몰래 감사님이 작성 중인 내용증명 초안을 참고 삼아 가져왔습니다.”


송 과장은 내가 작성해 준 내용증명 초안을 슬그머니 한 부장에게 건넸다.


“수신 : I사 대표이사 000

 발신 : H사 대표이사 000

 제목 : 계약협상의 일방적인 파기에 따른 손해배상청구의 건


1. 귀사의 일익건승을 기원합니다.


2. 당사 영업담당은 귀사 구매담당과 사이에 지난 2개월간 당사 알루미늄 프로파일 및 판재 공급 및 설치공사 계약체결과 관련하여 진지한 협상을 진행해왔습니다. 당사 영업담당은 귀사 구매담당의 요청에 따라 여러차례 제품 사양에 대한 프리젠테이션과 시제품 제작까지 진행한 바 있습니다.


3. 그런데 귀사 구매담당은 지난 달 10일경 정당한 사유 없이 계약협상을 일방적으로 중단시켰습니다. 


4. 귀사와 당사는 아직까지 구체적인 계약을 체결한 바는 없으나, 우리 대법원 판례(99다40418 판결)에 따르면, 계약협상 교섭단계에서 상대방에게 특별한 사정이 없는 한 계약이 정상적으로 체결될 것이라는 기대를 줘놓고서 상당한 이유없이 그 계약의 체결을 거부한 것은 계약자유원칙의 한계를 넘는 위법한 행위로서 불법행위를 구성한다고 보고 있습니다.


5. 이에 당사로서는 귀사 구매담당의 불법행위를 원인으로 한 손해배상청구를 준비 중에 있으며 이를 피보전권리로 하여 귀사의 부동산이나 매출채권에 대한 가압류 조치도 예정하고 있습니다.


6. 법조치를 진행하기 전에 귀사에 이러한 사항을 미리 알려두는 것이 필요하다는 판단 하에 이와 같은 통보서를 보내게 됨을 심히 유감으로 생각합니다.


2012. 6. __.


                                        H사 대표이사 ____________“


한 부장은 그 내용증명을 한참동안 뚫어져라 쳐다보았다. 그리고는 눈을 감고 생각에 잠겼다.


“이런 내용증명이 우리 회사로 날아오면 내 입장이 뭐가 됩니까? 송 과장! 더구나 올 연말에 임원승진심사를 앞두고 있는데!”


그러니까요. 부장님. 그래서 저는 어떻게든 막아보려 하는데 저희 감사님이...”


“음... 그럼 이러면 어떻겠소? 계약금액을 좀 낮춥시다. 전에 내가 말했던 금액이 10억 이었지요? 이번에는 5억 만 합시다. 이미 다른 업체에 말을 해 둔 것이 있으니. 그리고 다음에 좀 보완하는 걸로. 어때요?”


“아... 저야 그러면 좋지만 부장님이 힘 드시지 않겠습니까?”


“이런 내용증명이 우리 회사로 날아오면 안 된단 말이오. 어때요? 이 정도 선이면 회사 내에서 내용증명 발송을 막을 수 있겠소?”


“네, 부장님이 이렇게 애를 써주시는데... 제가 무슨 수를 쓰더라도 감사님의 내용증명 발송을 막겠습니다.”


만만치 않은 협상이었지만 송 과장이 잘 처리하는 덕에 해피엔딩으로 끝이 났다. 송 과장은 가슴을 쓸어내렸다.


계약 협상과정에서 부당하게 협상을 파기한 경우에도 일정한 요건에 해당하면 손해배상청구를 할 수 있다는 대법원 판례(99다40418 판결)를 찾은 것이 큰 힘이 됐고, 협상론에서 말하는 굿가이 뱃가이 전술, 즉 송 과장은 굿가이, 회사 내 감사는 뱃가이를 맡는 역할분담을 통해 상대방을 적절히 압박한 것 때문에 송 과장이 원하는 결과를 가져올 수 있었다. 만약 한 부장이 끝까지 협상에 응하지 않았다면 송 과장은 자신이 살아남기 위해서라도 위 내용증명을 I사에 보낼 수밖에 없었으리라. 하지만 한 부장이 적절히 양보하는 바람에 큰 불상사는 발생하지 않을 수 있었다.


갑과 을의 문제가 요즘 사회적으로 이슈가 되고 있다. 협상력에서 우위를 점하고 있는 갑의 입장에서는 관계형성 및 관계단절에 있어 상대방을 너무 쉽게 생각하고 함부로 다루는 경향이 많다.


사실 법과 협상지식은 갑보다는 을에게 더 절실히 필요하다. 만약 위 사례에서 송 과장이 위 대법원 판례를 몰랐거나 굿가이 뱃가이 전술을 통한 내용증명 압박방법을 쓰지 못했다면 송 과장은 한 부장의 변덕 때문에 회사를 그만둬야 하는 불상사를 맞이할 수도 있었을 것이다.


법은 약자를 위해 존재한다. 하지만 약자들은 법을 너무 멀리 있는 것으로 느낀다. 법을 너무 남용해서도 문제겠지만, 내가 처한 상황에서 나를 보호할 수 있는 법적인 논리가 무엇인지를 제대로 아는 것은 큰 힘이 된다. 


‘아는 乙이 甲이다!’





  1. 이혀정 2013.09.20 04:55 신고

    우아한 을질?
    아는것이 갑~
    변호사님을 아는것이 걉인것 같네요~!!

  2. 2014.04.06 22:43

    비밀댓글입니다

개원의를 위한 Must Know  시리즈


병원인수시 사전 설명과 다른 경우 대처시 알아야 할 5가지


■  질문


다른 병원을 인수했습니다. 원래 인수 당시 전 병원 의사선생님은 적어도 환자가 하루에 150명 정도는 되며, 조만간 인근에 큰 회사 2군데가 들어설 것이므로 손님 유치가 잘 될 수 있을 거라는 희망적인 말씀을 했습니다. 그런데 막상 병원을 인수하고 나서 보니 하루 환자가 많아야 50명 정도밖에 되지 않았고, 당초 인근에 오기로 했던 회사도 어떤 사정에서인지 들어오지 않았습니다.

아무래도 저는 사기를 당한 것 같은데, 이 경우 제가 전 의사 선생님을 상대로 법적인 조치를 취할 수 있을까요? 


■ 전체적인 답변


단순히 당초 설명과 다르다고 해서 당장 법적인 조치를 취하기는 어렵습니다. 다만 그 설명한 내용이 계약 내용에 포함되어 있다면 사기죄 고소나 불법행위에 기한 손해배상청구가 가능합니다. 따라서 계약서 내용을 잘 작성하시는 것이 절대적으로 필요합니다.



궈ㅏㄴ



■ 구체적 해설                   


Tip 1. 계약을 할 때 어느 정도의 과장은 당연히 수반되는 것으로 이해됩니다.


물건을 파는 사람 입장에서는 아무래도 자신이 파는 물건의 장점을 더 부각시킬 수밖에 없습니다. 따라서 어느 정도의 과장(장점 부각)은 매매과정에서 자연스럽게 발생할 수 있는 것으로 보고 바로 법적인 조치가 인정되지는 않습니다. 



Tip 2. 상대방이 자랑하거나 장담한 내용이 계약서에 포함되어 있지 않으면 상대방을 구속하기 힘듭니다.


상대방이 무언가를 자랑하거나 장담했다 하더라도 그 내용이 계약서에 포함되어 있지 않으면 그것이 제대로 지켜지지 않았다고 해서 상대방에 대해 법적인 제재를 하기는 힘듭니다.

적어도 계약서에 그 내용이 명시되어야만이 상대방이 책임을 지는 것으로 이해합니다. 예를 들어 ‘이 병원에 환자가 일 평균 150명이다’라는 사실에 대해서도 어떤 식으로든 계약서에 표시되어야지, 그냥 매도인이 자신의 상품을 포장하기 위해 한 말이라면 나중에 그것이 지켜지지 않았다고 해도 법적인 조치를 하기는 상당히 힘듭니다.



Tip 3. 가능하면 상대방의 설명을 자료화해서 받아두시기 바랍니다.


계약서에 명시되지는 않았지만 어떤 식으로든 서면 형태로 자료를 받아두었다면 이는 경우에 따라 상대방을 압박할 수 있는 카드로 사용할 수 있습니다.

즉, ‘나는 상대방이 이런 자료를 근거로 설명했기에 그 설명을 믿고 이 계약을 체결한 것이다’라고 말하면서 상대방을 사기죄나 불법행위 책임을 물어 계약을 해제하거나 손해배상청구를 할 수도 있습니다.

따라서 다른 병원을 인수할 때 상대방이 제시하는 조건이나 배경설명에 대해서는 단순히 구두로 듣는 것으로 그치지 말고 반드시 문서 형태로 받아두기를 권합니다.



Tip 4. 계약서에 상대방이 약속하거나 장담한 내용이 포함되어 있다면 형사고소나 민사 손해배상 소송을 제기해 볼 수 있습니다.


상대방이 매매계약을 할 때 약속하거나 장담했던 내용이 계약서에 포함되어 있다면 첫 번째로 사기죄 형사고소를 생각해 볼 수 있습니다. 즉 상대방이 나를 속였고(기망행위), 그것 때문에 이 병원을 인수한 것이므로 이는 사기죄의 성립요건에 해당됩니다. 


다만 상대방이 단순한 가치평가(병원 운영이 잘 될 겁니다)를 잘못한 것으로는 사기죄 고소가 힘들고, 구체적인 사실관계(매일 환자수가 몇 명 이상이 되고 있습니다)에 대해서 거짓이 있는 경우에만 고소가 가능합니다.


아울러 이러한 형사고소 외에도, 부정확한 정보를 제공하거나 허위 정보를 제공하여 이에 속음으로써 계약을 체결했음을 이유로 민사상 손해배상 소송을 제기할 수 있습니다.



Tip 5 . 소송을 바로 제기하는 것보다 내용증명을 통해 상대방을 먼저 압박하는 것이 좋습니다.


다만 위 4번의 경우에 해당되어도 바로 형사고소나 민사소송을 제기하는 것보다는 법적인 조치를 취할 것을 내용증명을 통해 경고한 후 필요한 사항(손해배상)을 제시하는 것이 더 효율적입니다.

아무래도 법적인 조치에 본격적으로 돌입하면 시간과 비용이 많이 들 수 있습니다. 상대방이 내용증명으로 충분히 압박을 받는다면 내용증명이 훨씬 효과적일 수 있습니다.




조우성 변호사의 Must Know 시리즈


제목 : 돈을 받기로 하는 조항을 작성할 때 반드시 알아두어야 할 4가지



★ Tip 1. 약속한 날짜에 돈을 주지 않을 경우 물리는 이자는 지연이자다.


° 계약서에는 대부분 ‘언제까지 얼마를 지급한다’는 식의 대금지급에 관한 조항을 두게 마련이다. 


° 그런데 만약 그 정해진 날짜까지 돈을 지급하지 않으면 어떻게 될까? 당연히 그 날짜 이후부터는 이자가 붙어야 한다. 이를 지연이자라고 한다.


° 정해진 날짜에서 지연(dealy)했기 때문에 그에 대한 penalty를 매긴 것이다.



★ Tip 2. 지연이자는 은행의 대출금 연체이자 금리가 당연히 적용되는 것은 아니다.


° 만약 물품대금 1억 원을 2012. 6. 30.까지 주기로 했는데, 차일 피일 미루다가 6개월 후인 2012. 12. 30.에 주겠다고 할 경우 얼마의 이자를 받아야 할까?


° 통상 이런 질문을 하면, 일반적으로 ‘거... 은행 대출금 연체금리인 17~20% 정도 받으면 되지 않나요?’라고 답을 한다. 


° 하지만 그렇지 않다. 사전에 ‘대금을 제 때 지급하지 않고 늦게 줄 경우에는 17%의 비율에 따른 지연이자를 지급한다’라고 정해 놓았으면 모르되, 그런 약정이 없었다면 당연히 은행 대출금 연체이자 금리가 적용되는 것은 아니다.





★ Tip 3. 지연이자에 대한 아무런 정함이 없을 때는 법정이자의 기준에 따른다.


° 별도로 당사자간에 지연이자의 율(rate)를 정해 놓은 바가 없으면 지연이자는 ‘법정이자’의 적용을 받게 된다.


° 법정이자는 민사법정이자가 연 5%, 상사법정이자가 연 6%이다. 민사법정이자는 거래 당사자가 일반인일 경우에 적용되고, 상사법정이자는 거래 당사자 중 1명이라도 사업자(개인사업자든 법인사업자든)일 경우에 적용된다.


° 따라서 위 Tip 2의 사례의 경우 지연이자의 율에 대해 사전에 정한 바가 없으면 6개월 뒤에 돈을 준다고 할 때 상대방에게 물릴 수 있는 지연이자는 법정이자를 기준으로 할 때 


a) 250만원(민사법정이자일 경우 연 5%이면 1억 원을 기준으로 할 때 500만 원이므로 이의 절반인 250만 원)이거나 


b) 300만 원(상사법정이자일 경우 연 6%이면 1억 원을 기준으로 할 때 600만 원이므로 이의 절반인 300만 원)이 된다. 생각보다 적은 금액일 것이다.




★ Tip 4. 계약상 금전의 지급을 받게 되는 쪽에서는 반드시 상대방이 늦게 줄 경우를 대비한 지연이자 조항을 두어야 한다. 통상 연 17~20% 정도의 지연이자를 청구한다.



° 계약서를 쓸 때 ‘언제까지 돈 줘야 해!’라는 조항 못지않게 ‘그 때까지 돈을 안 주면 얼마의 지연이자를 내야 해!’라는 조항도 중요하다.



갑은 을에게 물품대금으로 2012. 6. 30.까지 금 1억 원을 지급하여야 한다.


라고만 규정할 것이 아니라 


갑은 을에게 물품대금으로 2012. 6. 30.까지 금 1억 원을 지급하여야 한다. 만약 갑이 위 지급기일을 지키지 못할 경우 년 20%에 상당하는 지연이자를 가산하여 지급하여야 한다.



라고 규정하는 것이 좋다.



조우성 변호사의 Must Know 시리즈


제목 : 계약서상 손해배상 조항에 대해 알아 두어야 할 5가지


★ Tip 1. 법상 의미 있는 손해의 구분은 ‘통상손해’와 ‘특별손해’ 뿐이다.


° 시중에 있는 계약서를 보면 손해배상 조항에서 ‘을이 본 계약을 위반했을 때에는 갑에게 발생하는 인적, 물적, 신체적, 정신적, 직접적, 간접적 손해 일체를 다 배상해야 한다.’라는 내용을 발견하곤 한다. 


° 아마도 이렇게 규정해 놓으면 갑으로서는 을이 계약을 위반했을 때 그로 인해 발생하는 갑의 ‘모~~~~든’ 손해를 다 배상받을 수 있으리라고 믿었을 것이리라. 하지만 실상은 그렇지 않다.


° 법상 의미 있는 손해는 ‘통상손해’와 ‘특별손해’로 구분이 된다. 따라서 인적, 물적, 신체적, 정신적, 직접적, 간접적 손해라는 것도 과연 그것이 ‘통상손해’의 카테고리에 포함되느냐 아니면 ‘특별손해’의 카테고리에 포함되느냐가 더 중요한 것이다.


° 따라서 계약 불이행으로 인한 손해에 접근할 때에는 항상 머릿속에 ‘통상손해’가 어디까지이고 ‘특별손해’는 어떤 내용이 될 수 있을지를 고려해야 한다.




★ Tip 2. 통상손해는 당연히 예상되는 손해, 특별손해는 그 상황에서 특별한 사유로 인해 발생한 확대손해를 의미한다.


° 통상손해는 일정한 채무불이행이 있을 때 당연히 예상되는 손해를 말하고, 특별손해는 일정한 채무불이행이 있을 때 당연히 예상되는 것은 아니지만 그 경우에 특별히 확대된 손해를 의미한다.


° 예를 들어 택배기사에게 2만원을 지불하고 박스 1개를 사당동 1번지로 배달해 달라고 요청했다고 치자. 이 경우에도 계약은 성립했다. 즉, 택배기사는 고객이 원하는 대로 목적지까지 안전하게 박스를 배달해야 할 의무를 지고 있으며, 고객은 그에 대한 대가로 2만 원을 지불할 의무가 있는 것이다.


° 그런데 만약 택배기사가 배달을 하다가 신호위반을 하는 바람에 추돌사고를 일으켜서 문제의 박스를 떨어뜨려 그 안에 있던 내용물을 깼다고 가정하자. 결국 이는 채무불이행(안전하게 목적지까지 배달할 의무를 위반)으로 인해 손해(고객의 배달물이 깨진 것)가 발생한 상황이다.


° 만약 그 박스 안의 물건이 1억 원짜리 고려청자였다면 어떻게 될까? 이 경우 고객은 택배기사나 택배회사에게 1억 원 모두를 청구할 수 있을까? 왠지 1억 원을 다 청구하기는 어렵지 않을까라는 생각이 들지 않는가? 택배기사가 '난 그게 그렇게 고가품인 줄 몰랐어요!'라고 항변할 것 같지 않은가?


° 통상적으로 택배기사가 물건을 파손했을 때 예상되는 평균 파손액이 통상손해라고 한다면, 특별한 사정, 즉 이 사례에서는 하필 그 박스 안에 들어있던 물건이 ‘고려청자’였기 때문에 발생한 큰 손해를 ‘특별손해’라고 한다.


° 이렇듯 통상손해와 특별손해는 개념적으로 서로 구별된다는 점을 알아두자.




★ Tip 3. 통상손해는 당연히 청구할 수 있지만 특별손해는 일정한 요건을 갖춰야만 청구할 수 있다.


° 민법은 상대방이 계약을 위반했을 때 그로 인한 ‘통상손해’는 당연히 청구할 수 있지만 ‘특별손해’는 상대방이 그 특별한 사정을 ‘알았거나’, ‘알 수 있었을 때’에 한해서 청구할 수 있다고 규정하고 있다(민법 제393조).


° 즉 위 고려청자 사례에서 의뢰인이 택배기사나 택배회사를 상대로 1억 원의 손해배상을 청구하려면 ① 택배기사는 이 물건이 1억 원짜리 고려청자임을 알고 있었어요 라고 주장하거나, ② 그 당시 정황을 봤을 때 택배기사는 이 물건이 거의 1억 원에 육박하는 고가의 물건이라는 것을 알 수 있었어요 라고 주장하고 이를 입증해야만 한다. 


° 만약 의뢰인이 위 두 가지 요건 중 하나라도 입증하지 못한다면 특별손해는 청구할 수 없게 된다. 그만큼 특별손해는 청구가 어렵다.


° 따라서 Tip1에서 설명한 대로 그냥 계약서에 ‘일체의 손해를 다 배상해야 한다!’라고 규정해 본들, 특별손해에 대해서 특별한 사정에 대해 상대방이 알고 있었거나 알 수 있었다는 점을 입증하지 못한다면 특별손해 부분은 청구하지 못하게 된다는 것이다.




★ Tip 4. 특별손해까지 청구하려면 특별한 사정에 대해서 아예 계약서에 명시해야 한다.


° 결국 특별손해를 청구하려면 특별한 사정을 상대방이 알았거나 알 수 있었어야 하는데, 이에 대해서는 나중에 분쟁이 발생하면 상대방으로서는 ‘나는 그런 특별사정을 몰랐어요. 그리고 알 수도 없었구요.(나는 그 박스 안에 든 것이 값비싼 고려청자라는 사실을 전혀 몰랐어요. 내게 아무런 말도 하지 않았어요.)’라고 응수하기 마련이다.


° 따라서 손해배상을 청구할 위치에 놓일 수 있는 상대방은 미리 계약을 할 때 특별한 사정(위 사례의 경우 박스 안에 든 것은 1억 원짜리 고려청자임)을 계약서에 명시하는 것이 필요하다.


° 다시 말하지만 단순히 ‘일체의 손해를 다 배상하여야 한다’라는 문구가 아니라 이 계약에서 우리가 피해를 볼 수 있는 최대치를 예상한 후 그 구체적인 내역을 계약서에 구체적으로 기재해야만 보호를 받을 수 있다.



★ Tip 5. 특별손해까지 청구할 수 있도록 하기 위해 계약서에 문구를 넣는 방법



° 예를 들어보자. 갑은 을로부터 납품받은 부품을 자신의 기계에 설치한 후 그로 인해 물건을 제조한다. 그런데 만약 을이 제공한 부품에서 하자가 발생해서 기계가 stop되면 물건을 제조할 수 없게 되고, 그렇게 되면 하루 기준 약 1,000만 원의 손해를 입게 된다. 


° 이 경우 별다른 고민 없이 손해배상조항을 작성하면 이렇게 될 것이다.


“을이 공급한 부품의 하자로 인해 갑에게 손해가 발생할 경우 을은 이로 인해 갑에게 발생한 일체의 인적, 물적, 직접, 간접 손해를 배상하여야 한다.”



° 하지만 특별손해와 관련된 부분을 최대한 반영해서 계약서를 작성하면 다음과 같이 될 것이다.


“을이 공급한 부품의 하자로 인해 갑의 공작기계가 작동 중단될 경우, 그로 인해 갑에게 발생하는 손해는 1일 기준 1,000만 원 임을 을은 충분히 인지한다. 따라서 을의 채무불이행으로 인한 손해배상액을 산정함에 있어서는 위 내용을 감안하기로 한다.”


° 위와 같이 규정해 놓으면 ‘을에 대한 특별손해의 청구를 가능하게 하는 효과’가 있을 뿐만 아니라 ‘을로 하여금 자신이 제공하는 부품의 품질에 좀 더 신경을 쓰게 하는 효과’가 있다.


  1. 2013.11.29 03:03

    비밀댓글입니다

조우성 변호사의 Must Know 시리즈(15)

위약금에 관해 알아두어야 할 4가지


※ 우리는 일반 거래 관계에서 ‘위약금’이라는 말을 많이 씁니다. 하지만 법을 하는 사람으로서 위약금은 참 어려운 주제입니다. 위약금에 관해 필수적인 사항 4가지만 기억해 두시죠.



★ Tip 1. 위약금은 ‘내 손해가 얼마인지 계산해 볼까?’라는 귀찮은 일을 안 하게 해주는 존재다.


° 만약 계약서에 ‘상대방이 계약을 위반한 경우 이에 대한 일체의 손해배상을 진다’라고 되어 있다고 하자. 그리고 상대방이 계약을 위반했다. 그러면 나는 상대방에게 손해배상을 청구할 수는 있다. 하지만 문제는 내 손해가 얼마인지 입증을 해야 할 책임이 나에게 있다. 그런데 이거 만만치 않다.


° 예를 들어 “쌍방이 서로 교환한 자료는 비밀로서 보호되어야 한다. 만약 이를 유출한 경우 이에 따른 일체의 손해배상책임을 진다”라고 규정했는데, 상대방이 우리 자료를 유출했다고 치자. 기분 무지 나쁘다. 그래서 손해배상을 하고는 싶은데, 과연 상대방이 우리 자료를 유출함으로 인해 우리에게 발생한 손해가 얼마인지 계산해 보려고 하면 그 작업이 쉽지 않다. 열받긴 하는데 구체적인 액수를 산정하기 어려워지는 것이다.


° 우리 법에 따르면 손해를 입었다고 주장하는 측에서 객관적인 자료를 근거로 ‘내 손해는 얼마입니다’를 밝혀야만 한다.


° 그런데 만약 계약서에 “쌍방이 서로 교환한 자료는 비밀로서 보호되어야 한다. 만약 이를 유출한 경우 유출당사자는 상대방에게 금 2,000만 원을 배상해야 한다.”라고 규정되어 있다면, 자료를 유출당한 쪽은 상대방에게 계약서에 따라 ‘2,000만 원’을 청구할 수 있다. 아주 쉬워진다. 여기서 2,000만 원이 바로 위약금이다. 위/약/금 - 약속을 위반했을 때 물기로 한 돈.


° 이처럼 위약금은 금액을 사전에 특정해 놓는 것이므로, 상대방이 계약을 위반했을 때 내 손해가 구체적으로 얼마인지 입증하지 않아도 청구할 수 있다는 장점이 있다. 그래서 위약금 조항을 많이 사용한다.






★ Tip 2. 위약금은 깎이기도 한다. 대부분 깎인다.



° 내가 계약을 위반했고, 계약서에는 위약(계약을 위반)하면 2,000만 원을 배상하기로 되어 있다. 그럼 나는 별 도리 없이 눈물을 머금고 2,000만 원을 내야 하나? 


° 계약서에 분명히 ‘계약 위반하면 2,000만 원 배상해야 한다’고 되어 있는데 배상을 안 할 도리가 있겠나? 하지만 꼭 그렇지는 않다.


° 위약금은 문제가 생기기 전에(상대방이 계약을 위반하기 전에) 잠정적으로 ‘손해배상을 얼마로 하자’라고 ‘퉁’ 친 것이다. 즉 estimation이라는 의미다. 따라서 실제 손해액은 미리 정해놓은 위약금과 다를 수 있다.


° 이에 대해서 우리 민법은 사전에 정해 놓은 위약금이 실제 손해액보다 너무 많으면 깎을 수 있다고 규정하고 있다.


민법 제389조 2항 

위약금의 금액이 부당히 과다한 경우에는 법원은 적당히 감액할 수 있다. 


° 결국 위약금을 정해 두었더라도, 손해를 입은 쪽에서 위약금을 청구하면 상대방(손해배상책임이 있는 사람)이 ‘에이, 뻥치지마. 너 그만큼 손해 많이 입은 거 아니잖아. 좀 깎자’라고 항변하고, 실제 법정에서 많이 깎인다

.

° 물론 위약금 조항이 있으면 아까 Tip 1에서 본 것처럼 내가 입은 손해를 개별적으로 세세히 따져서 청구할 필요없이 정해진 위약금을 ‘퉁’ 청구할 수 있다는 점에서 손해배상 청구자에게는 잇점이 있다. 

하지만 상대방의 항변에 따라 깎일 수 있다는 점을 알아두어야 한다. 물론 상대방이 깎아달라는 말을 안하면 전액을 다 받을 수 있음은 물론이다.



★ Tip 3. 위약금은 원칙적으로 인상시켜주지는 않는다. 



° 위 Tip 2에서 위약금을 깎아 준다는 점은 살펴봤다. 그런데 문제는 위약금은 원칙적으로 인상시켜 주지는 않는다.


° 즉, 위약금을 2,000만 원으로 정했는데, 상대방이 계약을 위반했고, 다행히 나의 손해를 계산할 수 있는 상황이 되었다. 손해가 5,000만 원이었다. 그럼 5,000만 원을 다 청구할 수 있는가? 아니다. 2,000만 원 밖에는 청구하지 못한다. 왜? 위약금은 ‘나중에 손해가 발생해도 이정도에서 퉁 치자’라고 서로 합의한 것이기 때문이다.


° 위약금 제도가 상당히 편한 제도인 것은 사실인데, 바로 이 부분에 함정이 있다. 내가 정해놓은 위약금 이상의 손해가 발생해도 그 이상을 청구하지 못한다는 점에 유의할 필요가 있다.


° 물론 특약을 두어 1항에는 위약금 조항을 두고 2항에는 “만약 상대방의 계약위반으로 실제 손해가 위약금을 초과할 경우에는 위약금 초과분에 대해서도 청구할 수 있다.”라는 조항을 두면 위약금을 초과하는 부분에 대해서도 청구가 가능하긴 하다. 이 부분은 고급 기술에 속한다.




★ Tip 4. 위약금과 위약벌은 서로 다르다.



° 위약금은 위에서 말한 대로 나중에 깎일 수도 있다. 그런데 ‘위약벌’이란 놈은 위약금과는 달리 깎이지 않는다. 아주 독한 놈이다.


° 따라서 계약서를 검토할 때, 특히 乙입장에서는 위약벌 책임을 지도록 규정된 것은 없는지 잘 살펴봐야 한다.


° “을이 본 계약상의 조항을 위반할 경우에는 금 2,000만 원을 배상하여야 한다.”  -> 이 조항은 위약금 조항이다. 따라서 실제 손해액이 2,000만 원에 미달하면 깎일 수 있다.


° “을이 본 계약상의 조항을 위반할 경우에는 금 2,000만 원을 위약벌로서 배상해야 한다.” -> 이 조항은 위약벌 조항이다. 이 경우에는 실제 손해가 얼마이든 2,000만 원을 쌩으로 모두 물어줘야 한다.


° 위약벌은 대표적인 독소조항이니 알아 두시길.




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