2013.07.15 16:21

cdri - 기업분쟁연구소 체크리스트 :  빌린 돈을 갚을 때


* 빌린 돈을 갚을 때(채무 변제시) 몇가지 유의할 사항이 있습니다. cdri(기업분쟁연구소)의 리서처 분들이 계신 cdri Lab의 수석연구원인 박진희 사법연수생께서 정리해 주셨습니다. 감사합니다. * 


1. 무통장입금하기


무통장입금으로 후에 분쟁에 대비하여 입증자료를 남기는 것이 좋습니다.


2. 채권자에게 직접 지급하기


채권자에게 직접 입금하십시오(남편에게 빌렸으나 아내에게 변제한 경우 변제로서 제대로 인정받지 못한 사례가 있음)


3. 영수증을 받을 것


변제자는 변제를 받는 자에게 영수증을 청구할 권리가 있으므로, 영수증을 달라고 요구해서 이를 받을 필요가 있습니다.


특히 일부변제의 경우 채권증서 전부의 반환을 청구할 수 없으므로 일부를 변제했다는 내용만이라도 기재한 영수증을 받는 것이 필요합니다.


4. 채권증서 반환받을 것


채무 전부를 변제했다면 채권증서 반환을 청구하십시오(실제 사례에서 채권증서를 채권자가 계속 갖고 있다는 이유로 변제받지 않았다고 부인한 경우가 있습니다)





5. 위의 증서를 채권자 본인이 작성하도록 할 것


채권자 본인이 직접 영수증 등을 작성하도록 하십시오(채권자가 직접 작성하지 않은 경우 증서가 위조되었다며 다투는 경우가 있습니다).


만일 채권자 본인이 아닌 타인에게 갚을 경우, 변제를 받을 대리권이 있는 지 확인하시기 바랍니다(위임을 했다는 내용의 서류 받아놓을 것)


6. 보론


실제 소송에서는 당사자확정단계에서 문제가 많이 생기므로 당사자를 분명히 하십시오(특히 부부의 경우와 법인의 경우, 법인 중 주식회사라면 주식회사표시를 할 것).



cdri(기업분쟁연구소) 소장 조우성 드림

http://www.cdri.co.kr/site/


Posted by ETHOS 조우성변호사
2013.07.15 01:30

cdri : 기업분쟁연구소 체크리스트


근저당권 설정된 집의 임대차계약 체결시 주의점


cdri Lab의 수석연구원인 박진희 사법연수원생께서 정리해 주신 내용입니다.


1. 들어가며


살면서 한두번씩 임대차계약을 체결하게 됩니다. 담보가 잡혀있지 않은 깨끗한 집을 얻게 된다면 좋겠지만 그렇지 않은 경우, 특히 내가 세들어 갈 집에 근저당권이 설정되어 있는 경우 왠지 찜찜합니다. 집 주인은 문제 없다고 하지만. 이 때 체크해야 할 내용을 정리해 봅니다.


2. 체크포인트 1 - 채권액이 아닌 채권최고액을 확인하세요


임대차계약을 체결할 때, 임대인이나 중개업자는 채권자의 채권액만을 말할지도 모릅니다. 그러나 근저당권자는 채권최고액 범위 내에서 자기 채권액만큼 우선적으로 변제받아 갈 수 있는 권리가 있습니다. 


따라서 임대인이 빚을 갚지 못해서 집이 경매에 붙여질 경우, 임대인의 채권자는 채권액보다 많은 채권최고액만큼 우선적으로 경매대금에서 가져갈 수 있습니다. 


공인중개사의 업무 및 부동산거래신고에 대한 법률(이하 “공인중개사법”이 라 합니다) 제25조 제1항 제1호는 “중개업자는 중개를 의뢰받은 경우에는 중개가 완성되기 전에 중개대상물의 권리관계를 확인하여 이를 당해 중개대상물에 관한 권리를 취득하고자 하는 중개의뢰인에게 성실·정확하게 설명하고, 토지대장등본·등기사항증명서 등 설명의 근거자료를 제시하여야 한다.”고 규정하고 있습니다. 


따라서 중개업자는 채권자의 채권관계를 설명할 의무가 있으므로, 채권최고액이 얼마인지 문의해 보시기 바랍니다. 이는 임차인의 정당한 권리입니다.


다음으로, 중개업자는 등기사항증명서등을 제시할 의무가 있으므로, 이를 보여 달라고 하여 임대인이나 중개업자의 설명이 맞는지 확인해 보시길 발바니다. 인터넷으로 즉석에서 발급이 가능합니다. 


3. 체크포인트 2 : 집의 현 시세를 기준으로 생각하지 마세요


만약 여러분은, 집 시세가 현재 5억이고 근저당권의 채권최고액이 3억 3천 만원이니까, 설령 집주인이 빚을 갚지 못해도 여러분의  보증금 1억 5천만 원을 받는 건 문제 없겠지라고 생각할 수 있습니다. 


그러나 집주인이 빚을 갚지 못해서 경매에 붙여질 경우, 감정가대로 낙찰될 수도 있지만 유찰될 경우 그 이하에 팔리게 됩니다. 따라서 경매가 될 경우에 대비하여 생각하셔야 합니다.


4. 체크포인트 3 : 임대차계약서에 기명∙날인이나 서명을 할 때 신중하세요


임대인은 계약서를 작성할 때 임차인 서명란 외에 특약사항이 기재된 곳 등에 추가적인 서명을 요구할 수도 있습니다. 이러한 경우 서명을 하기 전에 반드시 내용을 꼼꼼히 읽어보세요. 분쟁이 생겨서 소송으로 갈 경우, 서명을 했다는 사실이 특약사항을 인

식하고 있었다는 것을 입증하는 자료가 될 수 있기 때문입니다.


그리고 불분명한 표현이 있다면 명확해지도록 추가적인 내용을 기재할 것을 요구하세요. 사후에 생길 수 있는 분쟁을 예방할 수 있습니다.


5. 체크포인트 4 : 공제가입금액은 피해자 전체에게 배상하는 액수입니다


공인중개사사무소에 가시면 “중개사고 1억원 손해배상책임보증”이라는 스티커가 붙어 있는 것을 보셨을 겁니다.

여기서 주의할 사항은 우선, 중개업자의 모든 행위에 대해서 손해배상책임보증이 되지는 않는다는 점입니다.


다음으로 “1억원”이 예전과 달리, 공제사고 1건당 보상한도를 정한 것이 아니라, 공제기간 동안 발생한 모든 공제사고에 대한 총보상한도를 정한 것으로 해석된다는 점입니다.

따라서 위의 스티커를 보시고 1억원 범위 내에서 손해배상을 받는 건 어렵지 않겠지라고 안심하셨다가, 낭패를 보시는 일이 생길 수도 있습니다.


cdri(기업분쟁연구소) 소장 조 우 성 


http://www.cdri.co.kr/site/page_OAJy72


Posted by ETHOS 조우성변호사
2013.07.07 14:07

cdri(기업분쟁연구소) 리포트 

- 계약 협상 중간에 보고서 작성의 중요성


 

 

 


▢ 테마

계약협의 중간에 자세한 기록을 남겨두는 것의 중요함

 

▢ 사전체크

계약서에 명시되지 않았는데 구두로 서로 합의했다면, 이는 계약의 내용이 되어 서로를 구속할까요?

 

▢ 질문

 

우리 회사는 A사와 계약을 체결하고 현재 협업을 하고 있습니다. 그런데 A사에서 이상한 요구를 합니다. 계약서에는 명시하지 않았지만 우리 회사가 매출자료를 정기적으로 A사에 제공하기로 약속했다는 겁니다. 계약 협상 때 그 부분에 대해 합의를 봤다는 거예요.
우리 실무 책임자가 그런 이야기를 한 것 같긴 한데, 계약서에 명시되어 있지 않으니 그 요구를 거부할 수 있지 않을까요? 어떻게 보십니까?

 

▢ 답변

 

계약서에 명시되어 있지 않더라도 어떤 내용에 대해 실무책임자 간에 합의가 되었고, 그 합의사항이 입증될 수 있다면 그 내용은 계약의 내용이 되어 당사자를 구속할 수 있습니다.

 

 

 

▢ 해설

 

“계약서에 없는 내용에 대해서는 전혀 책임지지 않아도 되죠? 계약서에 적혀 있는 내용만 책임지는 것이 맞죠?”라는 질문을 흔히 듣습니다. 이 부분에 대해서는 정확히 알아두시는 것이 필요합니다.

 

민법에는 ‘낙성계약(諾成契約)의 원칙’이라는 것이 있습니다. 즉 굳이 계약서를 작성하지 않아도 계약 쌍방의 ‘의사표시의 합치’만으로 계약은 성립한다고 본다는 원칙입니다. 따라서 계약서에 명시하지 않더라도 계약 협상 중에 특정한 사항에 대해 서로 충분히 합의가 이루어졌다면 그 부분에 대해서는 서로를 구속하게 됩니다.

 

사실 계약서를 아무리 세밀하게 작성한다 하더라도 협상의 결과물 100%를 모두 계약서에 옮기는 것은 불가능합니다. 서면으로 옮기는 과정에서 더러 빠뜨리는 경우가 생깁니다. 이처럼, ‘이미 합의는 되었는데 계약서로 옮기는 과정에서 빠뜨린 부분’도 계약의 내용으로 본다는 것이 ‘낙성계약의 원칙’입니다.

 

다만 문제는 계약서에 명시적으로 표시가 안 돼 있기 때문에, 상대방은 오리발을 내밀게 됩니다. 즉 어떤 합의를 했다 하더라도 자기들에게 불리하다고 생각하면 “우린, 그런 합의를 한 적이 없습니다. 합의를 했다면 계약서에 당연히 표시를 했을 테죠.”라면서 합의한 내용을 부인하게 됩니다.

 

그런데 이처럼 오리발을 내미는 상대방을 꼼짝 못하게 하는 자료를 제출하는 경우가 있습니다. 중요한 회의 내용을 아주 자세하게 적은 ‘내부보고서’가 그 대표적인 예입니다.

 

 

 

 

예를 들어 C사와 D사가 계약에 관한 협상을 진행하면서 특정 사안에 대해 합의를 했고, C사 담당 직원은 그 합의 내용을 아주 자세하게 기재해서 내부적으로 보고하고 결재를 받아 두었습니다. 그런데 그 후 양사가 체결한 계약서에는 그 합의 내용이 누락되었습니다. 시간이 흐른 후 계약서에는 누락되었지만 당사자끼리는 합의된 그 부분이 문제가 되었습니다.

 

그 합의 내용이 인정되면 불리해지는 D사는 당연히 그런 합의가 없었다는 점, 그리고 계약서에도 그 내용이 명시되어 있지 않다는 점을 강력하게 주장합니다. 그러자 C사는 계약서에는 명시되어 있지 않지만 당시 구체적인 합의가 있었다는 점을 내부 보고서를 증거로 제출합니다. 과연 법원은 어떻게 받아들일까요?

 

물론 C사의 보고서가 C사 내부문건이긴 하지만 그 내용이 아주 구체적이라면 법원은 C사의 주장을 믿어 줄 가능성이 큽니다. D사로서는 계속 “그런 합의가 없었습니다!”라고 주장할 테지만 C사의 보고서 내용을 구체적으로 반박하지 못하면 판사로서는 D사가 궁색한 핑계를 대는 것으로 생각할 수 있습니다.

 

그래서 계약 협상을 할 때에는 중간 중간 합의된 내용에 대해서는 내부 보고서를 작성해서 잘 정리해 둘 필요가 있습니다. 이 때는 회의를 시작한 시간과 마친 시간, 회의 장소, 회의에 참석한 사람들의 명단을 자세하게 적어두는 것이 좋습니다.
 
결국 이처럼 말로 약속한 것도 나중에 상대방이 그 사정을 잘 입증하게 되면 약속을 지켜야 하며, 만약 그 약속을 지키지 못할 경우에는 ‘계약불이행’의 문제가 발생할 수 있으므로, 현업 담당자는 계약을 따내기 위해 너무 핑크빛 약속을 많이 남발하면 안됩니다.


 

▢ advice/tip

 

계약협상 중에 책임지기 어려운 약속을 남발하는 것은 나중에 부담이 될 수 있음을 유의할 것.

 

계약협상 진행 중에는 반드시 사무실에 복귀하여 그 날 있었던 내용들을 보고서 형태로 남겨두는 것이 필요함.

 

▢ 체크포인트

 

계약협상 중에 보고서를 쓰도록 하고 있는지?

 

현업 담당자들이 계약 협상 중에 말로 한 약속도 (계약서에 명시되지 않아도) 나중에 부메랑이 되어 우리에게 부담을 준다는 점을 알고 있는지?


cdri(기업분쟁연구소 ; http://www.cdri.co.kr/) 소장 조 우 성

 

Posted by ETHOS 조우성변호사
2013.07.07 14:04

cdri(기업분쟁연구소) 리포트 : 부동산 거래 현장에서 나중에 본인이 ‘그 사람은 내 대리인이 아니었단 말이예요!’라고 주장하는 경우

 

 

1. 문제 제기

부동산거래 현장에 계약당사자가 아닌 대리인만이 참석해서 대리로 계약이 체결되는 경우가 많다. 남편대신 부인이 참석하는 경우가 대표적.

 

그 후에 본인(남편)이 대리권을 부인하면서 계약이행을 거절하는 경우가 적지 않다.

 이런 상황은 대리인(부인)에 의해 체결된 계약 내용이 ‘불리하다’는 판단이 들 때 많이 발생하는데, 친인척이 대리인으로 나오는 경우에는 서면으로 대리권 존재 여부를 확인하는 등의 조치를 하지 않고 있는 허술한 우리 거래관행이 그 원인으로 작용하기도 한다.

 



 

2.  표현대리 주장의 방법이 가능하다

 
본인이 대리권을 부인하더라도 여러 가지 방법을 통해 ‘대리권이 존재한다(즉 당신 부인은 당신으로부터 적법하게 대리권을 받은 거 맞잖소!’’라는 사실이나 

아니면 ‘적법한 대리권이 있다고 믿을 수 밖에 없는 표현대리 사실(이런 저런 정황을 미루어 봤을 때, 난 당연히 당신 부인이 당신을 대리할 권한이 있다고 믿을 수밖에 없었어요. 그렇게 믿은 데에 정당한 이유가 있습니다)을 

입증하면 계약이 유효하다고 판단될 수는 있다.

 

3.  하지만 대리인이 딴소리하면 만만치 않다.

 

하지만 본인은 물론 자칭 대리인(부인)마저 대리권을 부인하고 나온다(솔직히 우리 남편 몰래 진행한 거예요)면 계약이 유효하다고 인정받기는 어렵다.

예를 들어 甲을 대리하여 甲의 장모인 乙이 계약체결 현장에 나와서 甲의 아파트를 파는 계약을 체결했는데, 아파트가격이 오르면서 甲과 乙이 대리권을 부인해버리는 것이 대표적인 경우이다.

4.  열 받은 상대방은 형사고소라는 공격을 감행하지만…

 

이런 상황에서 취해지는 보통의 법적조치는 대리인으로 자처한 사람을 사기죄 등으로 고소하는 것인데, 처벌되기가 쉽지 않다.

 

거래위임을 예전에는 받았지만 그 후에 대리권을 회수당해서(이제 더 이상 대리권 없슴다. 돌려 주이소) 더 이상 대리권이 없음에도 불구하고 대리권회수사실에 대해 정확히 인지 못한 상태에서(내가 깜빡했다) 대리권이 지속되는 것으로 오해하고 계약을 체결했다는 식으로 변명하면 형사적인 처벌을 피해나갈 소지가 크기 때문이다.

 

 

5.  민법 제135조 무권대리

 

이런 경우에는 민법 135조에서 정하는 무권대리인의 상대방에 대한 책임규정을 적극 활용할 필요가 있다.

 

민법 제135조 제1항은, “타인의 대리인으로 계약을 한 자가 그 대리권을 증명하지 못하고 또 본인의 추인을 얻지 못한 때에는 상대방의 선택에 좇아 계약의 이행 또는 손해배상의 책임이 있다”고 규정하고 있는데,

 

이 규정에 따라 본인이 아니라 무권대리인(부인)에 대해 계약이행이나 손해배상의 책임을 구할 수 있는 것이다.

 

이는 대리권이 있는 것으로 믿고 거래한 상대방에게 예상하지 못한 손해가 발생할 수 있다는 점을 고려하여, 상대방의 신뢰를 보호하고 거래의 안전을 꾀하는 동시에 대리제도의 신용을 유지하기 위하여 무권대리인에게 무거운 책임을 인정한 특별규정이라고 할 수 있다.

 

6.   그럼 구체적으로 어느 정도의 손해배상을 구할 수 있는 것인지?

 

한편 여기서의 “손해”에 대해서는 계약이 유권대리로서 효력을 발생하였으나 그것이 이행되지 아니하였기 때문에 생긴 손해인 ‘이행이익의 배상’으로 해석하는 것이 통설인데, 위 사례에서 무권대리인 乙을 상대로 매매계약이 유효하였더라면 얻을 수 있었던 상태 즉 아파트를 취득할 수 있었던 상태에서 아파트를 취득하지 못한 상태와의 차이, 결국 아파트 시세와 매매대금과의 차액, 즉 가격인상분만큼을 손해배상으로 청구할 수 있게 된다.

 

 

7.  좀 어려운 이야기

 

만약, 이 규정이 없었다면 대리권이 없음에도 불구하고 대리권이 있는 것으로 행세하는 불법행위를 한 점에 대해서 책임을 묻을 수 밖에 없는데,

 

‘무권대리라는 불법행위가 없었을 경우’와 ‘불법행위가 발생한 경우’의 차이를 청구할 수밖에 없다는 점에서(정신적인 위자료청구는 별론), 불법행위인 대리행위가 없었다면 결국 계약은 체결될 수 없었기 때문에 계약체결이 유효한 것을 전제로 하는 거래대상물의 시세상승분과 같은 배상청구는 곤란할 수 있다. 

다만, 유효한 대리권을 전제로 계약을 진행하면서 소요된 비용(중개수수료, 대금을 마련하기 위해 급히 다른 재산을 처분하면서 발생한 손해) 정도만을 배상 받을 수 있을 뿐이다.

 

8.   주관적 예비적 소송의 방식 도입

 

이처럼 대리권이 부인되는 상황에서는 본인과 대리인을 공동피고로 하되, 주위적으로는 본인을, 예비적으로는 대리인을 상대로 청구하는 것이 분쟁을 일거에 해결하는 방법으로 효율적일 수 있다

그럼에도 불구하고 실무상으로는, 대리인을 제외하고 본인만을 피고로 하여 대리권 내지 표현대리책임을 입증하는 데만 몰두하여, 결국 본인에 대해 패소판결을 받은 후 다시 대리인을 상대로 소송을 제기하는 번거로운 과정을 거치는 경향이 있다.

 

위 사례와 비슷한 수원지방법원 2006. 10. 12. 선고 2005가단44172호 손해배상 사건에서는 본인에 대한 청구를 기각하고 대리인에 대한 손해배상책임을 판단하면서,  

“--민법 제135조는 무권대리인은 상대방의 선택에 따라 계약의 이행 또는 손해배상책임을 지도록 하고 있는데, 여기에서의 손해배상은 본인 대신 무권대리인에 대하여 계약이 유효함을 전제로 하여 그것이 이행되지 않았기 때문에 생긴 손해를 배상하는 것을 의미한다고 할 것이므로 위 매매계약상의 위약금약정도 무권대리인이 배상할 손해액을 산정함에 있어 그대로 적용될 수 있다고 본다”고 하여, 계약금 상당의 위약금약정이 있는 아파트매매계약에서 무권대리인은 위약금약정에 따른 책임이 있다고 판단된 바 있다. 

 

 

9.   민법 제135조 2항

 

한편, 민법 제135조 제2항에는 “상대방이 대리권 없음을 알았거나 알 수 있었을 때 또는 대리인으로 계약한 자가 행위능력이 없는 때에는 전항의 규정을 적용하지 아니한다”고 규정하고 있는데, 상대방이 대리권 없음을 알았거나 알지 못한 데 과실이 있는 경우에는 무권대리인에 대한 책임추궁이 곤란하다는 의미이다.

 

10.  결론

 

 결국, 정상적으로 체결된 계약이 상황변동에 따라 본인에 의해 대리권이 부인되는 경우를 사전에 예방하는 차원에서나 무권대리인에 대해 효과적으로 책임을 추궁하는 차원에서, 대리권이 유효하게 존재한다는 사실을 입증할 수 있는 위임장 등의 확인은 철저하게 할 필요가 있다.

 

cdri(기업분쟁연구소 : http://www.cdri.co.kr/)  소장 조 우 성

Posted by ETHOS 조우성변호사
2013.07.07 14:02

cdri(기업분쟁연구소) 리포트 

 

계약시 그 회사의 정관규정 파악이 필요한 이유

 

○ 사전 체크

 

외부업체와 중요한 계약을 체결할 경우 계약서 문구 못지않게 그 회사의 정관을 미리 파악하는 것이 필요한 이유를 알고 계신가요.

 

○ 학습목표

 

1) 정관이 대표이사와 이사회의 권한을 조정한다는 것을 배운다.

2) 우리 회사 정관에는 이사회의 권한이 어떻게 설정되어 있는지를 확인하게 한다.

 

○ 질문

 

저희 회사는 3개월 전에 P사로부터 P사가 보유하고 있던 경기도 광주시의 부동산을 매수했습니다당시 우리는 P사 대표이사와 협의해서 계약서 쓰고 돈도 다 치뤘습니다그리고 그 땅에 공장을 지으려고 하는데갑자기 P사의 이사라고 하는 김00씨가 내용증명을 보내왔습니다.

 

P사 정관에 따르면 그 부동산은 대표이사가 마음대로 처분할 수 없고 이사회의 결의를 거쳐야만 하는데대표이사가 함부로 계약을 체결하고 지금은 그 돈을 챙겨서 잠적했다고 합니다00씨는 계약을 다시 원상태로 되돌려야 한다고 하는데 이게 말이 됩니까우린 상대방 대표이사와 계약을 했단 말입니다.

 

 

 

 

○ 답변

 

대표이사와 계약을 했다면 별다른 사정이 없는 한 그 계약은 유효입니다다만 예외적으로 귀사에게 대표이사의 권한을 의심할 만한 사유가 있었다면 그 계약은 무효가 될 수도 있습니다.

 

○ 해설

 

원칙적으로 계약을 체결함에 있어 상대방 대표이사와 계약을 체결하면 그 계약은 유효이다하지만 그 회사 정관에 일정한 행위에 대해서는 반드시 이사회의 결의를 거치도록’ 규정하는 경우가 있다.

 

예를 들어 ‘5억 원 이상의 지급보증행위’, ‘회사 자산의 매각과 같은 사안에 대해서는 대표이사가 독단적으로 판단하는 것을 막기 위해 이사회 결의를 거치도록 정관에 명시하는 경우가 바로 그런 것이다.

 

그럼 만약 대표이사가 이러한 정관 규정을 위반하고이사회 결의를 거치지 않은채 일방적으로 외부와 계약을 하면 어떻게 될까이에 대한 우리 대법원 입장은 거래한 상대방이 선의(대표이사에게 그런 법률행위를 할 권한이 있다고 믿었다)일 경우에는 그 계약의 효력은 유효하다고 본다.

 

하지만 거래한 상대방이 악의(대표이사가 독단적으로 그런 법률행위를 할 권한이 없다는 것을 알았다)인 경우또는 과실(조금만 주의를 기울였다면 대표이사가 독단적으로 그러한 법률행위를 할 권한이 없다는 것을 알 수 있었다)이 있는 경우에는 그 계약은 무효가 된다(대법원 1978. 6. 27. 선고 78389 판결 외 다수).

 

따라서 회사 입장에서는 중요한 계약을 해야 할 경우 나중에 상대회사의 반대파가 문제삼을 것을 대비해서계약 전에 상대회사로부터 정관을 제출받아 과연 그 행위에 이사회 결의가 필요한지 여부를 따져 보아야 한다분란을 미연에 방지하기 위함이다.

 

 

○ Advice / Tip

 

1) 상대방 대표이사와 계약했더라도 만약 그 행위가 이사회 결의사항이라고 정관에 규정되어 있는데 이사회 결의가 없었다면 그 회사 이사들이 나중에 그 계약의 효력을 문제 삼을 수 있다.

 

2) 중요한 계약을 할 경우에는 상대방 회사의 정관을 확인하거나 아니면 그 거래를 이사회가 승인한다는 이사회 결의서를 첨부시키는 것이 좋다.

 

○ 체크포인트

 

□ 중요한 계약을 체결할 때 우리 회사 계약 담당자들이 상대방 회사의 정관을 파악해야 한다는 점을 알고 있는지 확인해 볼 것

 

□ 우리 회사 정관에는 대표이사가 반드시 이사회 결의를 거쳐야만 할 수 있는 행위로 어떤 것들이 규정되어 있는지 확인해 볼 것


cdri(기업분쟁연구소 : http://www.cdri.co.kr/)  소장 조 우 성

 

 

Posted by ETHOS 조우성변호사
2013.07.07 14:01

cdri(기업분쟁연구소) 리포트 

 

평이사가 대표이사를 배제하고 이사회를 직접 소집할 수 있나?

 

 

○ 사전 체크

 

대표이사와 다른 이사들이 대립할 경우 다른 이사들이 대표이사를 배제하고 이사회를 소집할 수 있는 방법이 있는지 여부에 대해 알고 계신가요.

 

○ 질문

 

제가 대표이사인데요저랑 의견이 충돌되는 김이사와 박이사가 자기들이 일방적으로 저를 포함한 다른 이사들에게 통보를 해서 다음 주 금요일에 이사회를 소집했습니다아마 저를 대표이사에서 해임하는 안건을 다룰 것 같습니다.

 

제가 대표이사인데다른 이사들이 자기 마음대로 이사회를 소집할 수 있는가요전 어떻게든 이사회 소집을 거부하고 싶습니다.

 

 

 

 

○ 답변

 

원칙적으로는 각 이사가 소집가능합니다하지만 대부분 회사는 정관이나 이사회 규칙에 대표이사가 이사회를 소집한다라고 규정하고 있으므로 이 경우에는 다른 이사들의 소집권은 배제됩니다하지만 대표이사가 정당한 이유 없이 이사회 소집요구를 거절하면 다른 이사가 소집할 수 있습니다(상법 제390조 2).

 

○ 해설

 

원칙적으로 각 이사는 독자적으로 이사회 소집이 가능하다하지만 대부분 회사는 정관이나 이사회 규칙에 대표이사가 이사회를 소집한다 라고 규정하고 있으므로 이 경우에는 다른 이사들의 소집권은 배제된다.

 

그럼 평이사들은 영원히 이사회 소집권한이 박탈되는가그건 아니다.

평이사들이 정당한 사유를 들어서 대표이사에게 이사회를 소집하자고 건의했는데도 대표이사가 이를 계속 묵살하면평이사가 직접 이사회를 소집할 수 있다(상법 제390조 2항 - 2001년 상법개정에서 신설됨).

 

따라서 평이사 입장에서는 정당한 사유를 들어 대표이사에게 2번 정도 내용증명을 통해 이사회를 열 것을 촉구하고그래도 대표이사가 이에 불응하면 이사회를 단독으로 소집하는 방법을 쓸 수 있다.

 

○ Advice / Tip

 

1) 대표이사 입장에서는 정관이나 이사회 규칙에 이사회 소집권자가 대표이사로 특정되어 있는지를 확인하고만약 안되어 있다면 그렇게 특정하는 것이 좋다.

 

2) 평이사의 경우 대표이사가 이사회를 소집하지 않고 버틸 때 바로 이사회를 단독 소집하지 말고 2번 정도 이사회 소집의 필요성을 기재한’ 통보서를 보내서 이사회를 열 것을 촉구하고 그래도 대표이사가 불응할 때 이사회를 소집해야 한다.

 

○ 체크포인트

 

□ 우리 회사 정관이나 이사회 규칙에 이사회 소집권자는 누구로 되어 있는지 체크할 것


cdri(기업분쟁연구소) 소장 조 우 성


Posted by ETHOS 조우성변호사
2013.07.07 01:16

cdri(기업분쟁연구소) 리포트 : 영업양도시 유의할 점


영업양수도 할 때 각별히 유의할 점

 

<문제상황>

 


조조’는 1년 전 ‘유비’로부터 중국전통 음식점인 ‘삼고초려’를 포괄적으로 양수했다당시 양수도계약에 따르면 조조는 유비로부터 상호집기종업원고객명부 등을 일체로 넘겨 받고또한 당시 확인된 부채 2억 원을 감안하여 3억 원에 인수한 것이다.

 

‘조조’는 열심히 ‘삼고초려’ 음식점을 운영하고 있는데예전에 ‘유비’가 ‘삼고초려’를 운영할 때 거래업자라는 사람들이 ‘조조’에게 미수금 지급을 청구해 온 것이다.


1)
     영업양수 후 6개월 경과시 ‘여포’라는 상인이 물품 외상대금으로 3,000만 원을 ‘조조’에게 청구해왔다.



2)
     영업양수 후 8개월 경과시  ‘손권’이라는 공사업자가  공사대금으로 5,000만 원을 ‘조조’에게 청구해왔다.

 


‘유비’는 연락도 안 되는 상황과연 ‘조조’는 ‘유비’가 지급했어야 할 각종 미지급대금을 지급해야 할 책임이 있을까너무 억울한 느낌이다.






 

<체크포인트>



-
       영업양수도시 예전의 상호를 계속 사용하는 영업양수인은 영업양도인의 채무로부터 면책되려면 어떤 조치를 취해야 하나?

 

 

<설명>

 

타인으로부터 영업일체를 넘겨오는 것을 영업양수도라고 합니다큰 규모의 영업양수도도 있겠지만 잘 나가는 음식점을 통째로 인수하는 것도 전형적인 영업양수도가 될 것입니다.



이처럼 기존의 사업체를 돈을 주고 넘겨 받을 때는 양수인 입장에서는 기존 사업체가 갖고 있는 명성이나 고객관계 등을 이어받고 싶은 욕구가 있을 것이기에따라서 웬만하면 기존의 ‘상호’를 그대로 사용하는 경우가 많습니다.

그런데 이처럼 기존의 상호를 계속 쓸 경우(이를 상호의 속용이라고 합니다), 영업양수인에게는 책임이 따릅니다


우리 상법 제42 1항에 따르면 ‘영업양수인이 양도인의 상호를 계속 사용하는 경우에는 양도인의 영업으로 인한 제3자의 채권에 대하여 양수인도 변제할 책임이 있다.’고 되어 있습니다.


쉽게 말해서 ‘조조’가 기존에 ‘유비’가 쓰던 상호인 ‘삼고초려’를 계속해서 사용한다면(상호속용자라면), ‘유비’가 ‘삼고초려’를 운영하면서 부담한 영업 관련 채무에 대해서는 ‘조조’ 역시 책임이 있다는 것입니다.

 

 ‘조조’ 입장에서는 당초 영업양도 받을 때, ‘유비’의 채무(부채현황을 전부 파악해 보려 노력합니다나중에 갑자기 누군가가 ‘내가 유비한테 받을 게 있어요’라고 나타나면 골치 아프기 때문입니다

그래서 최대한 유비로부터 진실을 끌어내려 노력하고그렇게 파악된 부채 현황은 양수도 대금에 반영을 하게 될 것입니다.



그런데 문제는 상법에 따르면 ‘상호를 계속 사용한다는 전제라면’  조조는 계속해서 유비의 채권자들에게 책임을 져야 하는 어처구니 없는 상황이 발생한다는 것입니다.

실제 주위에서 이런 일들을 많이 봅니다영업양수도에서 영업양수인이 반드시 챙겨봐야 할 체크포인트입니다.

 

그럼 과연 이러한 채무로부터 해방될 수 있는 방법이 없는가?



있습니다

상법 제42 2항에 따르면양수인이 영업양도를 받은 후 지체 없이 양도인의 채무에 대한 책임이 없음을 등기한 때에는 면책이 된다는 것입니다바로 여기에 상업등기의 엄청난 위력이 있습니다.

 

 

 

<정리-행동의 지침>


1.
     영업양수도를 받을 때상호를 계속 사용하는 경우 양수인은 양도인의 영업상 채무에 대해서는 연대해서 책임을 부담해야만 합니다.



2.
     영업양수도시 영업양수인은 ‘자신이 영업양도인의 채무에 대해서는 책임이 없다’는 점을 반드시 상업등기부에 기재해야만 책임을 면할 수 있습니다.

 


cdri(기업분쟁연구소 : http://www.cdri.co.kr/)  소장 조 우 성

Posted by ETHOS 조우성변호사